Sentencia CIVIL Nº 238/2018, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 166/2018 de 07 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección 2ª, Civil
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil núm. 166/2018
Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Huelva
Autos de: Procedimiento Ordinario núm. 380/2017
Apelante: Unicaja Banco, S.A.U.
Apelado: Juan Francisco y Ofelia
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S E N T E N C I A NÚM. 238
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ
MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL (PONENTE)
En Huelva a siete de mayo de dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, bajo la
ponencia del Ilmo. Sr. D. ANDRÉS BODEGA DE VAL, ha visto en grado de apelación el juicio ordinario núm.
380/2017 del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Huelva, en virtud de recurso interpuesto por la entidad
demandada UNICAJA BANCO S.A.U, siendo parte apelada la actora D. Juan Francisco y Dª. Ofelia .

Antecedentes

PRIMERO. Se aceptan los de la resolución apelada.



SEGUNDO. Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 2 de noviembre de 2017 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva dice así: ' Que ESTIMANDO la demanda deducida por el Procurador D.JAVIER FRAILE MENA, en nombre y representación de D. Juan Francisco y Dª Ofelia contra UNICAJA, sobre Nulidad de Condición General de la Contratación y reclamación de cantidad, debo declarar nula la cláusula de limitación del tipo mínimo del interés, incluida o recogida en el párrafo tercero de la cláusula Tercera Bis, Tipo de interés variable, de la escritura de préstamo hipotecario suscrita con la entidad Unicaja en fecha 27/01/09, la cual establece que ' en ningún caso el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior a TRES ENTEROS Y CINCUENTA CENTÉSIMAS POR CIENTO (3,50 %) nominal anual. '; debiendo ser tenida por no puesta y procediendo su inaplicación y su eliminación, y en consecuencia debo condenar y condeno a la entidad demandada a devolver a los demandantes las cantidades que hayan sido o sean percibidas en aplicación de la misma desde el inicio del préstamo, así como sus intereses de demora procesal desde la fecha de liquidación de dichas cantidades; e igualmente habrá de abonar las costas devengadas por la parte actora. '

TERCERO. Contra la anterior se interpuso recurso de apelación y, dado traslado a la parte contraria, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la entidad demandada la sentencia que estima la demanda. Alega que se ha errado al considerar que la cláusula de fijación de interés retributivo mínimo incurre en nulidad radical por su carácter abusivo, razonando que el proceso ha quedado sin objeto por cuanto el 14 de febrero de 2014 se solicitó una revisión de las condiciones financieras y se alteró la cláusula tercera bis, cuestionada, pasando a establecer un interés fijo de 3,25% durante tres años, y aplicándose posteriormente el tipo variable inicialmente pactado pero sin límites mínimos, en definitiva agotando o dejando sin efecto la determinación de un tipo retributivo mínimo.

Alega además que el cumplimento de las formalidades propias para la elaboración inicial de la escritura, es prueba más que suficiente del conocimiento real de la existencia del límite mínimo o cláusula suelo.



SEGUNDO.- No existe tal carencia sobrevenida de objeto ya que lo que se está interesando es la declaración de nulidad de la cláusula inicialmente inserta en el contrato de préstamo hipotecario, con las consecuencias restitutorias desde que comenzó aplicarse la citada cláusula y obviamente hasta la fecha en que pudo pactarse un tipo fijo. En todo caso, este Tribunal ha venido asentando la doctrina de que novaciones o modificaciones posteriores de las cláusulas que fijan un interés en un préstamo de tipo variable, ya sea mediante una comunicación o documento meramente mercantil pero no notarial, o con una verdadera novación del préstamo debidamente escriturada, no son por sí solas reflejo del conocimiento real que debió darse de la cláusula desde su inicio. Es decir, que la circunstancia de que si se vuelve a acordar o se modifican en algo el interés mínimo éste pueda ser válido, por la forma en que se haya probado el aporte de información por parte de la entidad prestamista, o por los antecedentes en que se demuestre que habido un desarrollo continuado de un tipo mínimo y que, con conocimiento de ello, el nuevo contrato aceptó de nuevo dicha cláusula, no se expresión inequívoca de validez del pacto inicial, ya que, en definitiva, podría tratarse de un acuerdo válido para lo sucesivo pero no sanar por sí solo las carencias de que adolecía la primera cláusula en que se estableció semejante condición. Cada caso ha de ser analizado con sus propios elementos de valoración.



TERCERO.- Lo que la parte demandada ha opuesto y emplea como motivo de apelación es la existencia de un acuerdo según el cual, desde determinada fecha, se aplicó un tipo fijo que debía permanecer estable durante tres años; pero no existe prueba suficiente, que no sea la invocación de la regularidad documental básica propia de elaboración de la escritura primera, que sirva para considerar que se dio de origen la más amplia información destinada a que la parte prestataria tuviera conocimiento de la trascendencia económica del pacto que se introducía en la escritura. A propósito en consecuencia de la validez del acuerdo en el contrato de 27 de enero de 2009 este Tribunal debe ratificar la declaración de nulidad por las mismas razones que vienen expuestas por el Juzgado a quo . Como hemos venido afirmando en sucesivas resoluciones sobre un conflicto sustancialmente igual, no es suficiente con apoyarse en la regularidad formal de la escritura, que además en este específico caso no es tal ya que, aunque es verdad que el pacto incluido en la cláusula tercera bis contiene la expresa referencia a la existencia de un tipo mínimo del 3,50%, destacado en cierto modo, no existe una advertencia notarial sobre semejante circunstancia, ni es además tal mera inserción prueba de haberse dado a la parte esa información con los datos precisos para poder decidir si las condiciones le parecen acertadas teniendo consideración que con ese tipo de acuerdo el préstamo deja de ser variable y pasa a ser fijo y sólo variable al alza.



CUARTO.- Y respecto a la relevancia de esa solicitud de revisión de condiciones financieras, resulta de destacar que no existió una posterior escritura, sino meramente un documento interno del banco que resulta completamente insuficiente para considerar que quien lo firmó hizo tal solicitud ratificando con ello el pleno conocimiento que tuvo, no tanto de las condiciones en que venía desarrollándose su relación continua con el banco prestamista, sino de los datos que antes de alcanzar el primer acuerdo, es decir antes de formalizar el préstamo inicial, hubo de proporcionar el banco. De hecho el documento resulta ser tan críptico, ese que lleva fecha de 28 de febrero de 2014 y es aplicable hasta el 28 de julio de 2017, (doc, nº 6 de la demanda), que sólo porque no aparece una casilla equivalente en el apartado de modificaciones podemos deducir que a partir del 28 de julio de 2017 habría desaparecido el tipo mínimo.



QUINTO.- En atención a lo expuesto, el recurso se desestima con imposición a la parte recurrente de las costas de la primera instancia ya que el caso, a nuestro parecer, no presenta dudas serias. Y ello porque el alegato de la parte recurrente y demandada sobre la única singularidad que este tribunal puede advertir en el asunto, es la atinente a esta solicitud de revisión verificada por el prestatario con la cual, según afirma la apelante, quedaba definitivamente inaplicable para el futuro la cláusula de fijación de un tipo retributivo mínimo, porque tal circunstancia no es reveladora de dudas en lo tratado y más aún si observamos los fundamentos y los presupuestos de partida de la reciente sentencia 205/2018 del Tribunal Supremo de fecha 11 de abril de 2018, en el recurso 758/2017 , en el que desde luego se trata de un caso muy diverso ya que en él se recoge un específico acuerdo transaccional, mientras que el documento en el que apoyaba la demandada su alegato no tiene ni con mucho un parecido similar con aquel otro que sirve como base de la ratio decidendi de dicha de dicha resolución.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO: DESESTIMAR el recurso interpuesto contra la sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Sra. Juez del del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Huelva, que se CONFIRMA, con expresa condena en costas el recurrente y pérdida del depósito constituido.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.