Sentencia CIVIL Nº 238/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 267/2018 de 20 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimonovena
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 7ª
28035
Tfno.: 914933886, 914933815-16-87
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0093092
Recurso de Apelación 267/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 534/2015
APELANTE: Dª. Brigida
PROCURADOR: Dª. MARIA LYDIA LEIVA CAVERO
APELADO: D. Evaristo
PROCURADOR: D. ANTONIO BARREIRO-MEIRO BARBERO
SENTENCIA Nº 238
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ
Dª. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ
Dª. CRISTINA DOMÉNECH GARRET
En Madrid, veinte de junio de dos mil dieciocho.
La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres.
Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de
Procedimiento Ordinario nº 534/2015 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid, seguidos
entre partes, de una, como demandante-apelado D. Evaristo , representado por el Procurador D. ANTONIO
BARREIRO-MEIRO BARBERO, y defendido por Letrado, y de otra, como demandada-apelante Dª. Brigida
, representada por la Procuradora Dª. MARÍA LYDIA LEIVA CAVERO y defendida por Letrado; todo ello en
virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha
30 de noviembre de 2017 .
VISTO, siendo Magistrado Ponente D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 30 de noviembre de 2017 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda planteada por DON Evaristo representada por el Procurador de los tribunales, don Antonio Barrieiro-Meiro Barbero contra Brigida representada por la Procuradora de los Tribunales Mª Lydia Leiva Cavero, CONDENO a la demandada a satisfacer al actor: 1) la cantidad de 1.514,98 euros por consumo de agua desde enero de 2014 hasta el 20 de abril de 2015, más intereses legales desde la fecha de la presentación de la demanda.

2) el importe a que asciendan los consumos de electricidad devengados desde el mes de enero de 2014 hasta el 5 de marzo de 2015, debiendo fijarse su importe en fase de ejecución de sentencia, mediante designación de técnico especialista en electricidad, que a la vista de la correcta identificación de los contadores que se recogen en el informe elaborado por el Sr. Gustavo (documento nº 1 de la contestación) y, previo estudio y análisis de las facturas de suministro de electricidad que se reclaman y de cualesquiera otras que precise y teniendo en cuenta la información que ya obran en autos, establezca de la manera más aproximada posible, el número de kilovatios consumidos por las viviendas propiedad de la demandada, incluyendo también el 50% de los kilovatios consumidos por las zonas comunes.

3) Se desestiman el resto de pretensiones contenidas en la demanda.

No ha lugar al pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO .- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 19 del corriente.



CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia nº 330/2017, de treinta de noviembre de dos mil diecisiete, dictada en el Procedimiento Ordinario 534/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Madrid .


PRIMERO. - D. Evaristo , por medio de su representación procesal ejercitó acción de reclamación de la cantidad de 8.659,82 euros. Alegó el demandante que es copropietario del 50% del edificio sito en Madrid, CALLE000 nº NUM000 , con vuelta a la CALLE001 nº NUM001 , siendo la demandada Doña Brigida copropietaria del otro 50%. Y, ambas partes también son accionistas al 50% de la sociedad ALCOPROMO SA, que es la titular de los contratos de suministros referidos a dicho edificio. En virtud de la sentencia firme de 6 de mayo de 2013, que fue dictada en el procedimiento ordinario nº 353/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 99 de Madrid , ambas partes tienen atribuido el uso exclusivo de una concreta parte del edificio.

En la contestación a la demanda se alegó falta de legitimación pasiva y litispendencia, oponiéndose a los argumentos de la demanda, solicitando que se compense el importe reclamado con la deuda que el actor mantiene por consumos de luz y agua satisfechos por Doña Brigida durante los años 2011 a 2014, por importe de 11.930,84 euros.

En el fallo de la sentencia recurrida se; 'estimó en parte la demanda, y se condenó a la demandada a pagar al actor: La cantidad de 1.514,98 euros por consumo de agua desde enero de 2014 hasta el 20 de abril de 2015, más los intereses legales desde la fecha de la presentación de la demanda. Y, el importe a que asciendan los consumos de electricidad devengados desde el mes de enero de 2014 hasta el 5 de marzo de 2015, debiendo fijarse su importe en fase de ejecución de sentencia, mediante designación de técnico especialista en electricidad, que a la vista de la correcta identificación de los contadores que se recogen en el informe elaborado por el Sr. Gustavo (documento nº 1 de la contestación de la demanda) y, previo estudio y análisis de las facturas de suministro de electricidad que se reclaman y de cualesquiera otras que precise y teniendo en cuenta la información que ya obran en autos, establezca de la manera más aproximada posible, el número de kilovatios consumidos por las viviendas propiedad de la demandada, incluyendo también el 50% de los kilovatios consumidos por las zonas comunes. Y se desestimó el resto de pretensiones contenidas en la demanda. No habiendo lugar al pago de las costas procesales causadas'.



SEGUNDO. - Son circunstancias que deben ser tenidas en cuenta para resolver este recurso de apelación, que cada parte litigante, conforme a la citada sentencia firme de 6 de mayo de 2013 , tiene atribuido el uso de la mitad de las viviendas existentes en dicho edificio. Hasta el mes de enero de 2014, ambas partes venían satisfaciendo los gastos de electricidad y agua al 50%, pero Doña Brigida ha dejado satisfacerlos, por lo que le reclamó D. Evaristo por medio de la presente demanda el importe de los consumos referidos a las viviendas atribuidas a la parte demandada y correspondiente al período comprendido desde el mes de enero de 2014 al 20 de abril de 2015. También solicitó dicho demandante que se obligue a la demandada a firmar cuantos documentos sean necesarios para cambiar la titularidad de dichos contratos a fin de que dejen de estar a nombre de la sociedad ALCOPROMO S.A., y cada uno pueda contratar individualmente y de manera separada tales suministros.



TERCERO. - El primero de los motivos del recurso de apelación reitera los argumentos de la contestación a la demanda, que se refieren a la falta de legitimación pasiva, y a la litispendencia. Pero introduce una cuestión nueva al alegar que los contratos de suministro carecen de naturaleza real, citando por primera vez el artículo 36.2 del Real Decreto 1434/02 de 27 de diciembre en el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y el procedimiento de autorización de instalaciones de gas natural. En el segundo motivo se objeta la sentencia recurrida, al discrepar de su tratamiento jurídico respecto de los gastos de suministro por consumo de agua, en contraposición con los consumos de electricidad. En el tercer motivo, se alega por primera vez la doctrina del enriquecimiento injusto, aludiendo a un supuesto incremento porcentual de los consumos, con la pretendida reclamación del 71% al otro comunero. Y en el cuarto motivo, se menciona los contadores individuales de cada vivienda, que se considera no se han usado, no están homologados y son inservibles.

La parte apelada se ha opuesto a dichos motivos alegando que varios se refieren a cuestiones nuevas, y en cuanto al resto que no se ha acreditado por la parte recurrente sus alegaciones, porque no concurren en este caso los porcentajes expresados en el recurso, defendiendo la conformidad jurídica de la sentencia apelada.



CUARTO. - Por lo que respecta a la pretendida falta de legitimación pasiva entendemos que la sentencia recurrida está ajustada a Derecho, porque en cuanto a la primera excepción procesal alegada no tiene razón la parte recurrente pues no era necesario que hubiera demandado el apelado a la titular de los contratos de suministro de electricidad y agua, que es la sociedad ALCOPROMO S.A., según se razonó en la sentencia recurrida, atendiendo a la prueba documental aportada por ambas partes en el procedimiento civil. Y además, se debe considerar que la parte demandada conminó a la empresa Negro Asesores, S.L., a que se abstuviera de registrar los gastos de suministro y mantenimiento en la contabilidad de la sociedad Alcopromo, S.A, según consta en el documento de 26 de junio de 2014, unido como Anexo V al ramo documental de la parte demandante. Donde también se dijo que 'las imputaciones de los citados gastos son totalmente ilegales, porque sólo pueden ser considerados de atribución particular y sufragados personalmente por sus moradores'.

Asimismo en el interrogatorio de los litigantes y de la testifical practicada con el asesor contable de dicha sociedad resultó acreditado que desde el mes de enero de 2014, tales gastos son pagados por el demandante Sr. Evaristo . En concreto, según las facturas aportadas desde enero de 2014 hasta marzo de 2015, ha satisfecho 10.220,89 euros.

Por lo que respecta a la excepción de litispendencia, aunque si se menciona al principio del fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida no se trató, por lo que debe considerarse tácitamente desestimada, asimismo en la alegación primera del recurso no se razonó porqué se aludió a dicha excepción, por lo que no debe ser aceptada en la segunda instancia, pues no se reúnen en este caso sus requisitos constitutivos, teniendo en cuenta que el objeto del presente litigio civil, difiere de la disolución societaria, que se tramita en el juzgado de lo mercantil nº 6 de Madrid.



QUINTO. - En cuanto a los motivos de fondo, tiene razón la parte apelada en que no procede la admisión de algunos de ellos, porque no pueden traerse a colación en la segunda instancia, cuestiones nuevas que no fueron debidamente debatidas en la primera instancia, en lo que se refiere a la naturaleza personal y no real del contrato de suministro, con cita de normas jurídicas relativas al consumo de gas natural, cuando aquí se enjuician suministros de luz y agua, que nada tienen que ver con el artículo 36.2 del Real Decreto 1434/02 de 27 de diciembre . Tampoco, son aceptables las alegaciones del motivo tercero del recurso de apelación respecto de la doctrina del enriquecimiento injusto, por cuanto es doctrina consolidada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1984 , 25 de septiembre de 1999 , 30 de noviembre de 2000 y de 30 enero 2007 ), que no procede admitir la introducción de cuestiones nuevas en la alzada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2000 , de 18 mayo 2006 y de 30 de octubre de 2008 recurso 171/2003 ), según la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 20ª, de 14-12-2009 , nº 696/2009 , rec. 370/2009 . Al margen de lo anterior, no resultan ciertas las aseveraciones que se actúan en el recurso sobre los porcentajes relativos a los contadores de agua, pues según se ha rebatido con éxito jurídico en la oposición a la apelación no concuerda con la realidad probatoria que el apelado reclame más del 70% de los gastos de agua, pues conforme al dictamen pericial adjunto a la demanda, resulta que los porcentajes enfrentados son un 51,5% de las viviendas de la parte del edificio que correspondió al apelado, mientras que a la otra parte del edificio se aplicó el 48,5%. Tampoco se ha acreditado con prueba suficiente al respecto que los consumos del edificio en su conjunto se hayan incrementado en el porcentaje que se manifestó del 500%, y que los contadores del edificio no se usen, carezcan de homologación o sean inservibles, habiéndose motivado en la sentencia recurrida cuál es la utilidad de los contadores, separándose en apartados bien diferenciados los consumos de luz y los de agua, en el fundamento jurídico cuarto. No siendo aceptable la tesis de la parte recurrente que ha mezclado interesadamente las lecturas de unos y otros, confundiendo en la alegación segunda del recurso ambas clases de suministros. Y si cada litigante ha pagado los recibos de suministro de las citadas clases consumos durante un determinado período de tiempo, resulta coherente con sus propios actos que en el presente litigio se repartan equitativamente los posteriores gastos entre ambos, según se ha apreciado con acierto en la sentencia recurrida, que se ajusta a la doctrina recogida en la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª de 25 de enero de 2002 '... la jurisprudencia recaída en torno a la doctrina de la vinculación por los actos propios según la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2000 , aplica el principio general de derecho que veda ir contra los propios actos, como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, cuyo apoyo legal se encuentra en el art. 7.1 del Código Civil , que acoge la exigencia de la buena fe en el comportamiento jurídico, y con base en el que se impone un deber de coherencia en el tráfico jurídico, sin que sea dable defraudar la confianza que se cree en los demás, precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con conciencia de crear, definir, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción en el sentido que, de buen fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior, y esta doctrina (recogida en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, como las de 27 de enero de 1996 ) no es de aplicación cuando la significación de los precedentes fácticos que se invocan tienen carácter ambiguo o incorrecto o carecen de la trascendencia que se pretende para producir el cambio jurídico'.



SEXTO. - Por lo que respecta a la valoración judicial del conjunto de las pruebas practicadas, que se refieren en los últimos motivos del recurso de apelación, consideramos que fue correcto el análisis de la prueba documental aportada con la demanda, consistente en las facturas de luz y electricidad, en que resultó acreditado que el actor-apelado ha satisfecho la suma total de 10.220,89 euros durante el período comprendido entre el mes de enero de 2014 hasta el mes de marzo de 2015. Y en la sentencia recurrida después de descartarse la prueba técnica de la parte actora, al haber resultado desvirtuada mediante la prueba practicada de contrario por el técnico, Don Gustavo , reparador/instalador eléctrico autorizado, porque los contadores instalados en el interior del edificio para medir el consumo individual de las distintas viviendas, estaba incorrectamente identificados. De manera que en el acta notarial levantada el 5 de marzo de 2015, se identificaron erróneamente los contadores que corresponden a cada vivienda. Así el técnico electricista que testifico en el acto del juicio Sr. Gustavo , ratificó el documento nº 1 de la contestación, refiriendo que después de efectuar una concienzuda comprobación de los contadores instalados en la finca pudo observar que las pegatinas identificativas que figuraban en los mismos y que se mencionan en el acta notarial, eran incorrectas, constando en el 'Anexo' a dicho informe la correcta identificación de los mismos, en lo que se refiere a las viviendas de uso exclusivo de la parte demandada. En consecuencia, esta Sección comparte el criterio judicial de que debe rechazarse el argumento de la contestación a la demanda, consistente en que no puede tenerse en cuenta las lecturas de dichos contadores por cuanto se trata de contadores unifásicos, siendo el contador general trifásico (recogiendo el distinto consumo nocturno y diurno, cuyo precio es diferente). Pues bien, tal alegación no puede aceptarse pues desde el momento en que los condueños estuvieron de acuerdo en instalar contadores individuales para cada vivienda (más uno para zonas comunes), han de estar y pasar por lo que resulte de su lectura, en tanto no concurran las condiciones legales para poder individualizar de otro modo el citado gasto.

En cuanto al consumo de agua, no se ha objetado con éxito su lectura, por lo que la parte demandada deberá satisfacer la cantidad de 1.514,98 euros, por las facturas de agua correspondientes al periodo comprendido desde enero de 2014 a marzo de 2015, según las consideraciones efectuadas en la sentencia recurrida, que se comparten y tienen por reiteradas a los efectos oportunos.

SÉPTIMO. - De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al desestimarse el recurso de apelación, procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante según el artículo 398 de la LEC , con pérdida del depósito para recurrir ( D.A. 15ª de la LOPJ ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña. Brigida , contra la sentencia nº 330/2017, de treinta de noviembre de dos mil diecisiete, dictada en el Procedimiento Ordinario 534/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Madrid 71/2017, que se confirma, con imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte recurrente.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0267-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.

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