Sentencia CIVIL Nº 238/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 968/2016 de 23 de Abril de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000968/2016
NIG: 3501642120120020051
Resolución:Sentencia 000238/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001476/2012-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria
Demandado: instalaciones técnicas de fontanería Bigur sl; Abogado: Marco A Franquis Ortega;
Procurador: Jose Javier Marrero Aleman
Testigo: Jacinta
Testigo: REPRESENTANTE LEGAL DE PROMODAFE DUNAS S.L.
Testigo: REPRESENTANTE LEGAL DE CANARIAS DE PLASTICOS S.L.
Testigo: Jesús
Testigo: Julián
Perito: Lázaro
Perito: Leovigildo
Perito: Marcelino
Apelado: Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 ; Abogado: Francisco Luzardo Rodriguez;
Procurador: Maria Del Carmen Marrero Garcia
Apelante: Dunas Canteras S.L.; Abogado: Manuel Lorenzo Perez Vera; Procurador: Gerardo Perez
Almeida
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA

Magistrados
D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA
D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de abril de 2018.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 21 de julio de 2016
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: DUNAS CANTERAS S.L.
?
VISTAS por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente rollo
968/2016 en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera
Instancia n.º 10 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos referenciados (Juicio Ordinario 1476/2012)
seguidos a instancia de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 , parte apelada, representada
en esta alzada por lq Procuradora D ª Carmen Marrero García y asistida por el Letrado Don Javier Luzardo
Rodríguez, contra DUNAS CANTERAS S.L. parte apelante, representada en esta alzada por el Procurador de
los Tribunales Don Gerardo Pérez Almeida y asistida por el Letrado Don Manuel Lorenzo Pérez Vera, siendo
ponente la Sra. Magistrada D ª MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA, quien expresa el parecer de la Sala;

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 10 de Las Palmas, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: « Que estimando la demanda formulada por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 debo condenar y condeno a DUNAS CANTERAS SL a que realice las obras necesarias para la subsanación de los defectos de construcción objetivados en el informe pericial de D. Lázaro y alternativamente para el supuesto de no ejecución en un plazo de tres meses se condene a entregar la cantidad equivalente al coste de las obras, sin que proceda expreso pronunciamiento respecto de la entidad INSTALACIONES TÉCNICAS DE FONTANERÍA BIGUR SL, todo ello el pronunciamiento relativo a las costas contenido en el fundamento de derecho cuarto, por ser así de justicia.»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 21 de julio del 2016 , se recurrió en apelación por la parte demandada con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló día para discusión, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales excepto los plazos procesales por el cúmulo de asuntos que se tramitan en esta sección y la tramitación preferente de los asuntos de familia.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación y en síntesis reductora se viene a basar en una errónea valoración de la prueba y en incongruencia pues se habrían producido diversas incidencias procesales que ha dado lugar a la celebración de dos juicios diferentes celebrados en un mismo procedimiento con dos jueces, habiendo declarado el primero durante la celebración del primer juicio a la vista de las declaraciones del perito de la parte actora que era patente y manifiesta la inexistencia de vicio e incumplimiento alguno imputable a la parte demandada pues las tuberías estarían bien fabricadas y que es la normativa que las autoriza la que debería cambiar y ante ello el Juez declaró que o bien absolvía o bien apreciaba la concurrencia de litisconsorcio pasivo necesario que fue lo que acordó por el auto de fecha 8 de abril del 2014 y que fue revocado por la sección quinta de esta misma Audiencia Provincial de fecha 14 de marzo del 2016 y como consecuencia de ello un nuevo juez distinto del que estuvo en la audiencia previa, distinto del que fijó los hechos controvertidos y declaró la pertinencia de la prueba y distinto del que estuvo en la celebración del juicio y del que interrogó a los peritos procedió, no a la continuación del juicio, a efectos de dictar la sentencia sino a la celebración de un nuevo juicio, tomando nueva declaración a las partes y peritos pero obviando las graves contradicciones existentes entre la pretensión de la parte actora y la acción ejercitada, por todo ello considera la parte apelante que la indefensión y la nulidad dimanante de tales vicios resulta incuestionable , máxime cuando la actora no pretende sustituir las tuberías de polietileno proyectadas y aceptadas por otras tuberías iguales sino por otras de polipropuleno, vicio que se denunció en la contestación a la demanda y ante el juez que celebró el primer juicio y respecto del que la sentencia apelada no se pronuncia todo lo cual acarrearía nulidad de actuaciones de conformidad con lo dispuesto en el artículo 238 de la LOPJ , no siendo de recibo que dos jueces a la hora de interrogar a los peritos lleguen a conclusiones diferentes.

En segundo lugar se denuncia la improcedencia de la sentencia recurrida en cuanto estima las pretensiones de la entidad apelante, vulneración de los artículos 217 y 218 de la LEC y error en la apreciación de la prueba. Y así se alega que la sentencia se basa exclusivamente en un informe pericial falto de rigor, ratificándose exclusivamente Don Marcelino y no el resto de peritos y no estando acreditado el defecto de fabricación de las tuberías de Polietileno pues lo único que habría aseverado el perito es que las tuberías de Polietileno proyectadas, contratadas y suministradas pese a ser unas tuberías homologadas y legales en su proyección y utilización, deberían ser sustituidas por otras de Polipropipeleno de mayor calidad. Así mismo destaca el apelante que el informe pericial de Don Lázaro (documento 7 de la demanda) concluye en que los materiales elegidos son adecuados y aptos para el uso al que se le destinan, por lo que las averías no se deben a una mala ejecución o mala elección o ilegal de los materiales( Tubería de polietileno de alta densidad) y a la misma conclusión llegan el resto de peritos en los informes periciales de la demanda, aludiéndose solo posibles defectos de fabricación y nunca defectos de elección de la calidad, ni de proyección ni de colocación o ejecución de la instalación, posibilidad esta última que fue totalmente descartada por el perito de la parte actora Don Marcelino en el primer juicio a preguntas del juez Cobo Plana.

En definitiva considera la parte apelante que los actores conocían perfectamente la calidad de los materiales y no pueden pretender ahora sustituir las tuberías de Polietileno por otras de Polipropileno pues lo contrario sería una mejora no contemplada en el proyecto, no existiendo vicio oculto alguno y de existir un vicio lo que procedería sería sustituir las tuberías por otras de igual calidad y aún así determinando qué tuberías en concreto y en qué porcentaje, no teniendo en cuenta el Juez a quo lo manifestado por el perito en los dos juicios y sus contradicciones.

En tercer lugar se alude en el recurso de apelación a la improdencia de la sentencia recurrida en cuanto estima las pretensiones de la entidad demandante, contravención con los términos del contrato de ejecución de obra , vulneración de los artículos 217 y 218 de la LEC ; error en la apreciación de la prueba y así se alude a que el fallo de la sentencia incurre en contradicción con lo pedido en el suplico de la demanda, pues se estaría condenando a la entidad apelante por el arte del birli birloque a cambiar la calidad de los materiales proyectados, suministrados contratados, entregados y adquiridos por la demandada, incurriendo la sentencia en error en la apreciación de la prueba pues no estaríamos ante un vicio de proyección, ni de elección del material como antes se indicó con cita del resto de informes periciales y lo manifestado por el representante legal de Instalaciones Técnicas de fontanerías Bigur S.L. Así mismo se alude en el recurso a lo manifestado por el representante legal de Canarias de Plásticos S.l sobre los dos tipos de tuberías y sus costes. Igualmente sería improcedente la posibilidad de reparación in natura, toda vez que tal y como declaró la administradora de la comunidad actora las tuberías de Polietileno ya han sido sustituidas por otras de Polipropileno.

En cuarto lugar se alude a la improcedencia de la sentencia apelada en cuanto estima la demanda: prescripción; vulneración de los artículos 217 y 218 de la LEC error en la apreciación de la prueba e inadmisibilidad de la acción dinamante de la LOE e inexistencia de incumplimiento contractual y así se indica en el recurso que la sentencia confunde la acción de cumplimiento contractual con la ejercitada en la demanda que se funda única y exclusivamente en los artículos 1091 , 1101 , 1258 y 1484 y siguientes del CC , que no pueden prosperar al estar exento de responsabilidad la parte apelante y estando prescritas las acciones de la LOE, Finalmente se alude en el recurso de apelación a la infracción del artículo 219 de la LEC toda vez que la remisión genérica a los vicios objetivados en el informe pericial no contempla la sustitución de las supuestas tuberías de polietileno que adolecieen de posibles vicios sino la sustitución de todas las tuberías del edificio por otras de calidad diferente.

La parte apelada se opuso al recurso de apelación.



SEGUNDO. - Centrados en el anterior fundamento jurídico los términos del recurso de apelación ya se adelanta que el mismo va a ser desestimado pues esta sala examinada todo lo actuado en el pleito, la prueba propuesta y admitida y la sentencia apelada no aprecia ni causa de nulidad y mucho menos errónea valoración de la prueba, prescripción o infracción de los preceptos citados en el recurso.

Y efectivamente y por de pronto y a la vista de la denunciada existencia nulidad de actuaciones, esta sala no la aprecia, pues obvio es que declarada por la sección quinta en su auto de fecha 15 de marzo del 2016 ( rollo de apelación 345/2014) que no existía litisconsorcio pasivo necesario, hubo de celebrarse un nuevo juicio con el Juez que entonces estaba a cargo en el Juzgado, pues el anterior titular ya no lo era, por lo que la prueba practicada en la vista y que se puede revisar en esta alzada no es la de la vista celebrada el día 23 de abril del 2014, sino la practicada en la vista celebrada en el año 2016 y que ha dado origen a la sentencia apelada, vista del 2016 en la que no se reanudó ningún juicio, pues no se podía a la vista de que ya no servía en el Juzgado el anterior Juez que comenzó a celebrar la vista del día 23 de abril del 2014, sino que se celebró un nuevo juicio para la práctica de toda la prueba con respeto escrupuloso del derecho de defensa de las partes que pudieron hacer las preguntas y aclaraciones que estimaron oportunas. Ello así resultan irrelevantes para resolver la alzada las manifestaciones que pudiera hacer en la vista del día 23 de abril del 2014 el titular del juzgado a dicha fecha toda vez que no ha dictado la sentencia apelada.

Aclarado lo anterior esta sala, examinada toda la prueba obrante en autos, debe compartir absolutamente la valoración de la prueba realizada por el Juez a quo y sus razonomientos jurídicos, pues parece olvidar la parte apelante que actuó en calidad de promotora vendedora, ello así y ejercitándose en la demanda tanto acciones basadas en la LOE como las acciones de incumplimiento contractual, nuestro Tribunal Supremo ha venido planteando la compatibilidad de acciones - artículos 1101 y 1591 CC - a fin de que el promotor responda en todo caso por los vicios o defectos de edificación, incluyendo su responsabilidad por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la prestación, esto es, de su responsabilidad como agente que interviene en el proceso constructivo y en la comercialización de las viviendas y así la sentencia del TS de fecha 2 de febrero de 2012 es muestra de ello al afirmar en el Fundamento de Derecho Segundo que «Esta Sala tiene declarado que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la 'garantía decenal' no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 que '(sin) perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...', admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial ( SSTS 2 de octubre 2003 , 28 de febrero y 21 de octubre de 2011 ).». La citada doctrina se reitera en la sentencia de 27 de diciembre de 2013, Rc. 2398/2011 , en la que se recoge que en la propia demanda se distinguió dos clases de acciones ejercitadas, las basadas en la LOE y las de naturaleza contractual. En las pretensiones basadas en la LOE no recayó condena porque respecto de unos defectos había prescrito la acción, y respecto de otros, habían aparecido una vez extinguido el plazo de garantía, pero, sin embargo, si condenó a la demandada vinculada con la actora por una relación contractual, En definitiva el promotor si es vendedor queda obligado, como tal, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina, conforme al mismo. Por tanto ( STS de 22 de octubre de 2012 ) se puede articular la responsabilidad del promotor, hoy apelante tanto desde el cauce contractual de la relación de compraventa efectuada, como de la responsabilidad ex lege que sitúa al promotor como responsable último y solidario de los defectos constructivos, por lo que carece de relevancia las alegaciones del recurso de apelación sobre la prescripción de las acciones ejercitadas al amparo de la LOE porque también se ejercita las acción de incumplimiento contractual frente a la promotora vendedora que obviamente no está prescrita, pues una cosa es el daño o vicio constructivo y otra la falta a las condiciones del contrato. El daño es el resultado que origina las consecuencias que prevé la norma, mientras que la falta a las condiciones del contrato no da lugar a la responsabilidad decenal, sino a acciones y a responsabilidades distintas, que afectan a la relación propia del contrato entre compradores y vendedores con proyección jurídica que no viene dada por el artículo 1591 del Código Civil , sino por el artículo 1101 del mismo Cuerpo Legal , citado expresamente en los fundamentos jurídicos de la demanda objeto de autos, puesto que no derivan de la construcción propiamente dicha, sino de las obligaciones convenidas en el contrato, ni merecen por tanto el calificativo de dañosos en el sentido de la norma. Es razón de la remisión que en la actualidad hace la Ley de Ordenación de la Edificación a las responsabilidades contractuales, desde la inconcreta e insegura expresión 'sin perjuicio', utilizada en el apartado 1 del artículo 17, o desde la cita de los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil del apartado 9, respecto del vendedor frente al comprador, para el ejercicio de las acciones previstas específicamente para los vicios ocultos.». Así el compromiso de entregar el inmueble litigioso, con fiel cumplimiento de lo estipulado, afecta a quien oferta la venta del inmueble y no lo construye en la forma convenida, esto es, al promotor, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1101 CC . Como decíamos, ello con independencia de la envergadura de los vicios o defectos de la construcción, cuya graduación puede tener variadas consecuencias en el ejercicio de la acción, pero no deja de ser incumplimiento de la obligación contractual o cumplimiento defectuoso, debiendo también resaltarse que la acción relativa al incumplimiento del contrato puede prosperar tanto si las deficiencias son de un calado extraordinario como si se trata de meras imperfecciones y por ello la demandante funda sus alegaciones, desde la demanda, entre otros en el arts. 1101 del C. Civil .

Pues bien, ninguna duda existe a la vista de los informes periciales acompañados a la demanda que existe un claro incumplimiento contractual en lo relativo a las tuberías de la instalación del suministro de agua potable, causándose daños en la misma que tienen su origen en las tuberías de polietileno instaladas y para muestra el informe encargado por la propia entidad apelante elaborado por Don Lázaro , (documento número 7 de la demanda ) que por mucho que haya concluido que fue conforme a las técnicas constructivas la utilización de tubería de polietileno, también certifica las averías producidas en las mismas y que dichas tuberías no tienen las características exigidas según la normativa de aplicación y ya si la rotura de las tuberías se debe a un defecto de fabricación, de instalación o defecto constructivo, carece de relevancia para la condena decretada en la sentencia apelada pues con dicho informe, con el informe de Don Leovigildo (documento 9 de la demanda ) y con el informe pericial de Don Marcelino , lo que se viene a concluir es que las tuberías polietileno no cumplen con el fin que le es propio por las averías generadas y daños provocadas, de ahí que la solución constructiva para dichos defectos decretada en la sentencia apelada sea la correcta, por mucho que en proyecto aparezcan las tuberías de polietileno pues las de polipropuleno, serán las que pueden poner remedio a la rotura continua de las anteriores y cumplir el fin al que se destina todas las tuberías esto es que corra durante un plazo razonoble el agua por las mismas sin sufrir fatiga y consiguiente rotura, que es lo que ha ocurrido en el edificio, mal pudiéndose hablar de enriquecimiento injusto sino cumplimiento de los contratos de compraventa para que la construcción en general y zonas comunes cumplan el fin que le son propios, siendo lo lógico que si la demandada pese a los requerimientos no ha solucionado el problema de las tuberías se hayan ido sustituyendo las tuberías en los puntos que se han ido rompiendo por las que solucionan de manera definitiva el problema.

Del propio modo no aprecia esta sala incongruencia omisiva alguna entre lo concedido por la sentencia apelada y lo pedido en la demanda pues se concede primero la reparación in natura y subsidiariamente la indemnización sustitutoria consignándose que se estima la demanda.

Tampoco aprecia esta sala infracción alguna del artículo 219 de la LEc , pues no se condena a un fallo genérico pues obviamente existe una remisión a los defectos objetivados en informes periciales.

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación.



TERCERO. - Las costas del recurso de apelación se impone a la parte apelante al dsestimarse su recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DUNAS CANTERAS S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Las Palmas de fecha 21 de julio del 2016 dictada en los autos de Juicio Ordinario 1476/2012 con imposición a la parte apelante de las costas del recurso de apelación.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.