Sentencia CIVIL Nº 238/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 549/2017 de 26 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00238/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCION QUINTA
N10250
DIRECCION.- C/ GALO PONTE Nº 1 DE ZARAGOZA-50.003
Tfno.: 976208053-055-051 Fax: 976208052
N.I.G. 50297 42 1 2017 0000059
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000549 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 14 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000005 /2017
Recurrente: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A
Procurador: ADELA DOMINGUEZ ARRANZ
Abogado: ADELA ALONSO DOMINGUEZ
Recurrido: Leon
Procurador: ANDRES ALBAS SUSIN
Abogado: PAULA GARCIA FERNANDEZ
SENTENCIA núm. 238/2018
ILMOS. Señores:
Presidente:
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados:
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
DÑA. CAROLINA MARQUET MARCO
En ZARAGOZA, a Veintiséis de Marzo de dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 5/2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 14 de

ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 549/2017, en los
que aparece como parte apelante, BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA
S.A, representado por la Procuradora de los tribunales, Dña. ADELA DOMINGUEZ ARRANZ, asistido por el
Abogado D. ADELA ALONSO DOMINGUEZ, y como parte apelada, D. Leon , representado por el Procurador
de los tribunales, D. ANDRES ALBAS SUSIN, asistido por la Abogada Dña. PAULA GARCIA FERNANDEZ,
siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 12 de Mayo de 2017 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda planteada por la representación procesal de D. Leon contra la entidad BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A.U., debo condenar y condeno a ésta a que abone al actor las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo, declarada nula, existente en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita en su día entre las partes, debiendo determinarse el importe de dichas cantidades en ejecución de sentencia, e imponiendo las costas procesales causadas a la parte demandada.'.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A, se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 16 de Marzo de 2018.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes procesales Se solicita la condena a la devolución de las cantidades abonadas indebidamente tras la declaración de nulidad de una cláusula suelo existente en la Escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 7 de marzo de 2008. Tal pronunciamiento se hizo por sentencia de 15 de noviembre de 2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Zaragoza . La demandada alegó la existencia de la excepción de cosa juzgada y la preclusión de la pretensión.

La sentencia de la instancia estimó íntegramente la demanda.

La demandada formula recurso de apelación fundada en que existe cosa juzgada entre la sentencia que anuló la cláusula suelo y la presente reclamación.

La actora reitera los argumentos de la instancia.



SEGUNDO.- Cosa Juzgada Una cuestión similar fue resuelta por la sentencia de esta Sala nº 722/2017, de 20 de noviembre , la cual lo hizo en los siguientes términos:

SEGUNDO.- El artículo 400 de la LEC se refiere a la preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos, diciendo: '1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste.' La Sentencia del TS de 19 de noviembre de 2014 , resume los requisitos de aplicación del art. 400 LEC diciendo que: «Como se ha dicho, el artículo 400 persigue que el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida. Por ello, el complejo supuesto que condiciona la aplicación de la sanción que el mismo establece se integra (a) por la realidad de dos demandas; (b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean sus elementos fácticos -' diferentes hechos '-, como normativos -' distintos fundamentos o títulos jurídicos '; (c) por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, en cualquiera de los aspectos de su doble vertiente, que fue reservada para el proceso ulterior - ' resulten conocidos o puedan invocarse '-; (d) por haberse pedido lo mismo en las dos demandas».

Como ya declaramos en la sentencia núm. 768/2013, de 5 de diciembre , tal precepto ha de interpretarse en el sentido de que no pueden ejercitarse acciones posteriores basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser alegados en la primera demanda.

Pero lo que no supone tal precepto es que el litigante tenga obligación de formular en una misma demanda todas las pretensiones que en relación a unos mismos hechos tenga contra el demandado.

El art. 400 LEC permite tener por aducidos todos los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que el demandante pudiera haber fundado lo pretendido en su demanda, hayan sido alegados efectivamente en la demanda o no lo hayan sido, pero no permite tener por formulado un pedimento, a efectos de litigios posteriores, que efectivamente no lo haya sido en el litigio anterior. La preclusión alcanza solamente a las causas de pedir deducibles pero no deducidas, no a las pretensiones deducibles pero no deducidas.»

TERCERO.- Pues bien, en el supuesto de autos, la parte actora en su demanda inicial ejercitó la acción de declaración de nulidad de condiciones generales de contratación y acción de reclamación de cantidad de las sumas percibidas por la aplicación de dicha cláusula desde la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 , ajustándose así a la jurisprudencia reinante en la fecha de interposición de la demanda que únicamente reconocía el derecho al reintegro de dichas sumas desde dicha fecha sin admitir que se pudieran retrotraer los efectos de la nulidad a la fecha de la celebración del contrato, pretensión que no fue ejercitada en la demanda por el motivo legítimo de evitar las costas, conforme se informa por la demandante en su escrito de impugnación al recurso.

Dicha línea jurisprudencial se vio superada por la Sentencia del TJUE de fecha 21 de diciembre de 2016 según la cual, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013. Así, la jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE .

Con base en dicho nuevo criterio y siendo de aplicación al derecho nacional, la parte demandante presenta nueva demanda ejercitando una nueva pretensión, no deducida ni analizada en el procedimiento anterior y, por ende, sin pronunciamiento judicial al respecto, consistente en la devolución de cantidades desde le fecha de la celebración del préstamo hipotecario, nueva petición que no se ve afectada por la preclusión contemplada en el artículo 400.2 LEC cuya aplicación se justifica, únicamente, cuando en ambos procesos se ventile la misma pretensión.

En atención a lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación.

En iguales términos se pronuncia la Sala en este supuesto, dada su sustancial identidad.



TERCERO.- Costas procesales Con arreglo a los arts. 394 y 398 de la LEC las costas se impondrán a la recurrente. No se aprecian dudas de derecho que justifiquen la exoneración de la pretensión, pues el fundamento de la desestimación se halla en constante doctrina que excluye la preclusión en estos supuestos.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto por BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A.U. contra la sentencia de 12 de mayo de 2017 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Primera Instancia Nº 14 de Zaragoza al que el presente rollo se contrae, confirmando la resolución recurrida en todos sus extremos, con imposición de las costas de su recurso a la recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir dada la parcial estimación del recurso.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación y extraordinario por interés casacional, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) ) en BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.