Sentencia CIVIL Nº 238/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 200/2019 de 20 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00238/2019

Modelo: N10250

AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:UPAD 924310256 Fax:FAX 924301046

Correo electrónico:audiencia.s3.merida@justicia.es

Equipo/usuario: 002

N.I.G.06153 41 1 2018 0001092

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000200 /2019

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de VILLANUEVA DE LA SERENA

Procedimiento de origen:DIH DIVISION HERENCIA 0000492 /2018

Recurrente: Lina

Procurador: MANUEL TORRES JIMENEZ

Abogado: JOSE SANCHEZ MORILLO-VELARDE

Recurrido: Erasmo, Maribel , Matilde , Maribel , Jesús María , Matilde

Procurador: PABLO CRESPO GUTIERREZ, PABLO CRESPO GUTIERREZ , PILAR TORRES MARTINEZ , PABLO CRESPO GUTIERREZ , PABLO CRESPO GUTIERREZ , PILAR TORRES MARTINEZ

Abogado: MANUEL GONZALEZ NARANJO, MANUEL GONZALEZ NARANJO , MARIA DOLORES MORENO NIETO , MANUEL GONZALEZ NARANJO , MANUEL GONZALEZ NARANJO , MARIA DOLORES MORENO NIETO

SENTENCIA Núm.238/2019

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE:

DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO

MAGISTRADOS:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

DON JESÚS SOUTO HERREROS

DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ (PONENTE)

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Recurso Civil núm. 200/2.019

Autos DIVISIÓN DE HERENCIA n º 492/2.018

Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Villanueva de la Serena

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En la ciudad de Mérida a veinte de noviembre de dos mil diecinueve.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes autos de División de Herencia nº 492/2.018 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villanueva de la Serena, a los que ha correspondido el rollo de apelación núm. 200/2.019, en el que aparecen, como parte apelante Doña Lina, representada por el Procurador Don Manuel Torres Jiménez y defendida por la letrada Doña María José Sánchez Morillo-Velarde y como parte apelada Don Erasmo y Doña Maribel, representados por el Procurador Don Pablo Crespo Gutiérrez y asistidos por el letrado Don Manuel González Naranjo y Doña Matilde, representada por la Procuradora Doña Pilar Torres Martínez y asistida por la letrada Doña María Dolores Moreno Nieto.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. de 2 de Villanueva de la Serena en los autos de DIVISIÓN DE HERENCIA nº 492/2.018 se dictó sentencia el día 2 de abril de 2.019 cuya parte dispositiva dice así:

'Que se estima íntegramente la oposición formulada por el Procurador Sr. Crespo Gutiérrez en nombre y representación de Dª Maribel Y DON Doroteo, y parcialmente la oposición formulada por la Procuradora Sra. Torres Martínez al inventario propuesto por Dª Lina debiéndose considerar incluidos en el inventario los bienes y derechos que aparecen recogidos en el fundamento de derecho segundo. En materia de costas, estese a lo manifestado en el fundamento de derecho tercero'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Doña Lina, representada por el Procurador Don Manuel Torres Jiménez y defendida por la letrada Doña María José Sánchez Morillo-Velarde.

TERCERO.-Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable, habiendo evacuado dicho trámite la parte actora en la forma que consta en autos.

CUARTO.-Una vez verificado lo anterior, se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el día 30 de octubre de 2.019, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don José Antonio Bobadilla González quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación ahora enjuiciado en segunda instancia, se vuelve a alegar por la representación de Doña Lina la inadecuación de procedimiento por cuanto, aunque en la demanda inicial se solicitó la acumulación de la división de herencia y liquidación de gananciales de Doña Maribel y Don Doroteo, los demandados solicitaron incluir en el activo del inventario la suma de 13.687 euros de la cuenta del Banco de Santander y 34.178,64 euros de la cuenta de Ibercaja en cuanto a los saldos del año 2.008. Se trata de que la acumulación se permite si no se limita la defensa de las partes. Y se entiende que aquí sí que se produce pues se obliga a la ahora recurrente a posicionarse en el lugar du su padre Don Doroteo para intentar justificar las disposiciones realizadas por aquel en la mitad del efectivo bancario. Se ignora por no tener medios probatorios para ello, en qué dispuso su padre el efectivo desde 2.008 hasta el año 2.017.

Subsidiariamente a lo anterior se alega error en la valoración de la prueba. Desde el año 2.008 hasta el referido año 2.017 existía una comunidad postganancial de la que era administrador Don Doroteo, dedicándose el activo dispuesto a satisfacer los gastos de mantenimiento de los inmuebles que componían el activo. No existe pues un activo a favor de la herencia frente a la actora. No se ha aportado una certificación de saldos al tiempo del fallecimiento como es preceptivo, sin que las cantidades que existían en las cuentas corrientes al tiempo del fallecimiento el 15 de septiembre de 2.008 sean las correctas. Se impugnaron las fotocopias aportadas y no vale para suplir dicha inactividad la testifical del director de las sucursales.

También se estima error en la apreciación de la prueba pues se suma al saldo del Banco Santander de 7.697 euros la cantidad de 6.000 euros que ingresó con posterioridad Don Doroteo el 21 de octubre, alegándose que salió de la otra cuenta en Ibercaja de fecha 21 de octubre de 2018. Consta en cambio el mismo día un ingreso por idéntica cantidad, con lo que no se puede demostrar la salida real de dicha suma. No cabe aplicar así a la cantidad reseñada la presunción de ganancialidad.

Seguidamente en el recurso se hace un estudio de los extractos en la cuenta de Banco Santander para deducir que las disposiciones realizadas lo son en concepto de mantenimiento de los inmuebles. El efectivo bancario se ha consumido pues en vida del causante, de cuentas privativas además.

Se realiza el mismo análisis respecto a la cuenta de Ibercaja con la existencia de numerosos recibos y tasas para el mantenimiento de los inmuebles.

Debe por ello según la parte recurrente revocarse el apartado A) del F.J Segundo por este motivo.

En cuanto al apartado B), se ha considerado que las disposiciones que se corresponden a retirada de efectivo en el año 2.017 y que se imputan a donaciones del finado a la ahora recurrente, solo se admiten las certificaciones bancarias de las disposiciones en mano de Don Doroteo, no las fotocopias. No hubo auténtica donación de Don Doroteo. Hay dos tipos de reintegro: los que se realizan con libreta en Ibercaja y los del Banco Santander con tarjeta. Negaron la recurrente, y su pareja Obdulio, conocer la existencia de tarjeta alguna pudiendo estar en poder de cualquier otro heredero. Se vulneran las reglas de distribución de la carga probatoria pues los demandados no han probado, aunque les incumbe, esas disposiciones. En cuanto a las cantidades dispuestas con libreta, y en la cuenta de Ibercaja por importe de 10.500 euros, se reconocieron las disposiciones por la recurrente y Obdulio, pero que se entregaron a Don Doroteo para los gastos u otros fines. Ni consta aceptación de donación alguna colacionable ni la incorporación al patrimonio de la apelante. No cabe aquí aplicar la prueba de presunciones.

SEGUNDO.-Entrando en primer lugar en la alegación principal, de marcado carácter procesal, de reproducir la inadecuación de procedimiento a la que ya se hacía referencia por la representación de la recurrente en el procedimiento de instancia, por un lado se reconoce que la acumulación de la división de herencia y liquidación de gananciales de sendas herencias de Doña Maribel y Don Doroteo se solicitaron por ella, pero se alega indefensión por la necesidad de colocarse en la posición procesal de un fallecido, Don Doroteo, a efectos de probar la disposición de efectivo que a éste se le imputa en las cuentas corrientes.

La Sala no puede sino compartir la tesis de la sentencia impugnada, en cuanto a la evidente contradicción que representa lo ahora alegado por la recurrente. Fue la misma la que solicitó la acumulación y en consecuencia, por una simple aplicación de la doctrina de los propios actos, en cuanto que por el resto de herederos se realizan alegaciones en torno a las disposiciones del fallecido, no puede luego aducirse indefensión por la imposibilidad de tener a su disposición los medios probatorios al efecto. En cuanto que se realizan una serie de peticiones respecto a la inclusión en el activo y pasivo de las respectivas herencias por uno de los herederos interesados, pueden y deben asumir en este procedimiento las cargas y deberes procesales de acreditar sus propias alegaciones, por mucho que la desaparición evidente de los causantes dificulte la prueba. Más contradictorio resulta incluso que ahora, con motivo del recurso, se analicen los movimientos de las cuentas en Ibercaja y Banco Santander para explicar que muchos de ellos respondieron a gastos de mantenimiento inherente a los inmuebles. Es consustancial en cambio a este tipo de procesos de división de herencia, especial y limitado en cuanto a su alcance, la necesidad de formar inventario y discutir los bienes integrantes de la herencia, sin efectos de cosa juzgada, y atendiendo a los medios de prueba que legítimamente las partes puedan aportar al proceso. Lo que no se puede es pretender determinadas inclusiones y exclusiones en la solicitud inicial y luego, a la vista de la discrepancia del resto de herederos, -y pese a que se ha solicitado la acumulación - añadir que tal o cual extremo no es susceptible de justificación probatoria.

Debe pues desecharse la alegación de inadecuación de procedimiento por indefensión por esa razón de que fue la propia parte la que interesó la acumulación de pretensiones.

TERCERO.-Entrando propiamente a los motivos de impugnación de la sentencia, se recurre en primer lugar el apartado A) que, como se ha visto, se refiere a las disposiciones realizadas por Don Doroteo, considerando básicamente que, en relación a ambas cuentas de Ibercaja y Banco Santander, fueron para el mantenimiento de los inmuebles que componían la herencia. Se alega error en la valoración de la prueba. Y que debe tenerse en cuenta solo el saldo existente al tiempo del fallecimiento de la finada.

Como hemos reiterado en numerosas ocasiones en esta Sala (vgr. en la recentísima sentencia de 6 de abril de 2.019,Pte.Sr. González Casso y en SS 27 octubre 2.015, recurso 262/2015 ; 9 de febrero de 2.016,recurso 443/2.015 ; 15 septiembre de 2.016, recurso 277/2.016 ; 14 de noviembre de 2.016, recurso 383/2.016 ; 24 de enero de 2.017, recurso 477/2.016 ; 17 de abril de 2.017, recurso 45/2.017 ; 4 de julio de .2017, recurso 111/2.017 ; 11 de enero de 2.018, recurso 344/2.017 ; 7 de junio de 2.018, recurso 115/2.018 o 21 de enero de 2.019, recurso 310/2018 ), la valoración probatoria es una facultad de los tribunales, debiendo respetarse la apreciación de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, que es tanto como decir conforme a la lógica y la razón, en tanto que es un facultad exclusiva del Juez de instancia, no de las partes. Por ello, como principio general, ha de respetarse la interpretación que el Juez de Instancia haga de su facultad de libre apreciación o con arreglo a las reglas de la sana crítica de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (vgr. sentencias de 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994). Sólo cuando estemos ante un supuesto de prueba legal o tasada contemplada en algunas ocasiones la Ley de Enjuiciamiento Civil o en el caso de que aparezca claramente, bien que exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, bien que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio o la valoración sea arbitraria, cabe su revisión por vía del recurso de apelación en el que se transfiere al tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión ( artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso (por todas, véanse las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1998 y de 15 de febrero de 1999 ).

No se puede modificar el criterio de la juzgadora por el interesado de la parte recurrente. El hecho de que entre las partes existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la valoración en conjunto de la prueba y la cuestión litigiosa, no impide en modo alguno que la cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que si la prueba practicada en el proceso se pondera por el Juez de instancia de forma racional y asépticamente, sin que pugne con las reglas de la lógica y la razón o las normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración.

Partiendo de las anteriores consideraciones, en efecto la representación procesal de Doña Doroteo y Don Erasmo aportaron los documentos n º 1 y 2, que fueron adverados o ratificados por los representantes legales de ambas entidades. Así lo reconoce incluso la apelante, si bien quiere restar eficacia a dichas declaraciones cuando en la sentencia se valoran debidamente, sin atisbo de error a juicio de esta Sala, haciéndose expresa referencia a la eficacia de dichos movimientos tal y como lo exponen los testigos de las entidades bancarias. Lo que se concluye en la sentencia a tenor de dicha documentación es que, a fecha del fallecimiento, existía en la cuenta de Banco Español de Crédito la suma de 7.697,65 euros, y que el día 21 de octubre se reciben otros 6.000 de la cuenta de Ibercaja. Ninguna razón se alega en el recurso para considerar ilógico este cómputo, que proponía la representación de los demandados. Pero es que, comprueba la Sala a la vista de los autos y el visionado de la grabación, que no consta realizada oposición alguna por la representación de la demandante a esos cálculos que ya se hacían en el escrito presentado en el acto de formación de inventario por la representación de Don Erasmo y Doña Maribel(en que se aludía a la cancelación de un fondo cupón) limitándose a decir la parte al comienzo del acto de la vista que no se había presentado certificado bancario y que la cuenta era de titularidad exclusiva de Don Doroteo al final de ella. Lo cierto es que ninguna oposición se hizo pues en ese momento a que se trataba de remesas y pensiones generados el mes del fallecimiento de la causante.

En cuanto al saldo de la entidad Ibercaja se considera adecuado incluir las remesas y pensiones generadas en el mes de septiembre-a fecha de 30 de septiembre y no solo a la del 11 de ese mes como propugna la recurrente- en el que se produce el fallecimiento, con lo que sumando 941,39 euros resulta el saldo tenido en cuenta en la sentencia de 37.178,64 euros, al que ha de restarse la cantidad dispuesta de 6.000 euros antes indicada, pero sumar los 6.000 euros por otras operaciones, que sin acreditación alguna la recurrente estima ser la misma cantidad transferida a la cuenta de Banco Santander. La juzgadora se ha basado en extractos bancarios, debidamente adverados por los representantes de las entidades bancarias en sus testificales sin que la inexistencia de una certificación bancaria como se dice por la apelante, deba restar eficacia probatoria a una documental ratificada oportunamente.

Por otro lado, la alegación que se realiza ahora en fase de apelación, novedosamente, en cuanto a que las disposiciones posteriores al fallecimiento de Doña Maribel realizadas por Don Doroteo, se trataron de gastos de mantenimiento de los inmuebles, debe considerarse extemporánea pues no fue objeto de inclusión como pasivo de la herencia y con ello no se pudo discutir por los otros herederos con plenitud de medios probatorios y alegaciones al respecto. Recuérdese con carácter general que el art. 1.063 CC contempla que los coherederos de abonarse recíprocamente en la partición las rentas y frutos que cada uno haya percibido de los bienes hereditarios, las impensas útiles y necesarias hechas en los mismos, y los daños ocasionados por malicia o negligencia.

En la sentencia ya se razona que Don Doroteo era solo usufructuario y como tal no tenía derecho a percibir sino los frutos, no tenía facultad de hacer disposiciones. Y es que, en relación a dichas disposiciones, ha de partirse del carácter de usufructuario universal de Don Doroteo, tal y como lo reconoce la sentencia y resulta del testamento de Doña Maribel aportado a las actuaciones, y no solo del tercio de la herencia. Debe ratificarse sin duda el que, a falta de acreditación de que dichos saldos fueran privativos de Don Doroteo, ha de partirse del carácter o naturaleza ganancial de los mismos ex art. 1361 CC, dada la evidente presunción de ganancialidad establecida legalmente. Viene diciendo el Tribunal Supremo, desde la Sentencia de 31 de marzo de 1930, que se consideran gananciales todos los bienes del matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente al marido o a la mujer, y la Sentencia de 22 de febrero de 2000 declara que 'el artículo 1361, en relación al 1316 del Código Civil , consagra la presunción ganancial, que goza de acreditada tradición en nuestro Derecho -Ley 203 de Estilo y Novísima Recopilación- habiendo declarado la jurisprudencia que procede prueba en contrario, al tratarse de presunción 'iuris tantum' - SS. de 22-12-1992 y 18-7-1994 y 20-6-1995 '. No incumbe así a los demandados acreditar la titularidad ganancial, sino a la actora la privativa que se invoca. Sin que a ello afecte la posible titularidad exclusiva de cuentas bancarias a favor de uno solo de los cónyuges, pues en nada afecta a la propiedad real o efectiva de los saldos o fondos.

Lo que no se puede, como antes se ha dicho, analizar ahora es el carácter de esas disposiciones posteriores a que se refiere la recurrente. Por un lado, porque en la proposición de inventario de la actora no se contiene inclusión alguna en el pasivo de la herencia de tales cantidades, siendo el acta de formación de inventario el momento preclusivo al menos en este proceso especial, a tal efecto, sobre todo teniendo en cuenta la inclusión que de las cuentas se hacía por el resto de herederos. Pero aun prescindiendo de tal apreciación, lo cierto es que examinada tal acta y la vista del juicio por esta Sala, aunque no se incluyera en el inventario, tampoco ha sido objeto de la primera instancia la existencia de esos gastos. Así, al comienzo de la vista por la parte demandante se alegaba, en cuanto a la inoportunidad de incluir estos saldos de cuentas, que no se había aportado ningún certificado de saldo de las cuentas y la imposibilidad de esta parte de colocarse en la posición del fallecido Don Doroteo para acreditar sus movimientos; al tiempo de las conclusiones, se argumentaba solo que el saldo era privativo de Don Doroteo, pero no que los gastos fueran para el mantenimiento de los inmuebles. Una alegación en tal sentido hubiera permitido al resto de coherederos impugnar esta inclusión. De hecho, en la sentencia no se analiza y no por incongruencia omisiva, sino por esa falta de debate.

No resulta admisible que la parte recurrente pretenda suscitaren apelación cuestiones nuevas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba, ya que la vigente LEC (Art. 456.1) acoge un modelo de segunda instancia limitada o 'revisio prioris instantie'. Aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas inicialmente, tanto en lo que se refiere a los hechos (questio facti) como en lo relativo a los problemas jurídicos oportunamente deducidos (questio iuris) dado que ello se opone al principio general 'pendente apellatione nihil innovetur'.

No se trata de un formalismo retórico o injustificado, sino que es una regla que entronca con la esencia de recurso de apelación. La pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir con la planteada en la primera. El tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que la Audiencia Provincial entienda que era la solución jurídicamente correcta. Por no ser un nuevo proceso, las partes no pueden pretender articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquella. No solo no cabe modificar el objeto de las actuaciones de manera improcedente respecto de la primera instancia, sino que tampoco cabe convertir la apelación en un juicio nuevo. Declara al efecto la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2.005 que: 'Es cierto que, por el respeto debido a la congruencia, la preclusión y la contradicción, en cuanto principios informadores del proceso civil, la jurisprudencia rechaza, como nuevas, las cuestiones planteadas después de la fase procesal destinada a definir el objeto del proceso, en la primera instancia. Así lo declaró esta Sala en las Sentencias invocadas en el motivo. Concretamente, en la de 15 de abril de 1.991 se definieron las cuestiones nuevas como aquellas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba...'.

Hay que tener presente que la jurisprudencia (entre las más recientes, SSTS. 95/2007, de 30 de Enero y 1010/2008, de 30 de Octubre ha señalado que el concepto de pretensiones nuevas comprende no sólo las que resulten totalmente independientes de las planteadas en tiempo y forma (lo que excluye, de entrada, las variaciones que ya entonces hubieran sido extemporáneas) ante el tribunal 'a quo', sino también las que suponen cualquier modo de alteración o de complemento de las mismas.

Procede por todo ello excluir del examen en esta instancia tal cuestión por su novedad de planteamiento.

CUARTO.-Por lo que se refiere a la herencia de Don Doroteo, ya se han recogido las alegaciones del recurrente de que las disposiciones de Ibercaja se realizaron con libreta y los del Banco de Santander con tarjeta, no reconociéndose disposición alguna con tarjeta por parte de Doña Lina y Obdulio. A parte de su negativa a considerar que el resto de gastos reconocidos tengan carácter de donación, a falta de toda aceptación y por el destino de las cantidades a favor del fallecido, sin que conste la incorporación al patrimonio de la demandante.

En la sentencia se realiza una cuidadosa y detallada exposición de esta cuestión, aludiendo incluso a las propias manifestaciones de la letrada de la ahora apelante de que el propio finado Don Doroteo no quería que el dinero de las cuentas fuera para las demandadas, lo que en el recurso se vuelve a reiterar aludiendo a que 'por eso realizó diversos reintegros de las dos entidades bancarias antes de morir'. Lo que se dice por la apelante es que este hecho no prueba donación alguna a favor de la inicial demandante. La enemistad manifiesta entre las partes es evidente a la luz de las manifestaciones realizadas en el procedimiento, si bien no existe como se dice en la sentencia causa de desheredación ni existe la misma. La sentencia recoge un análisis de la declaración de Doña Lina, que negó la existencia de tarjeta de crédito de su padre cuando en efecto la documental aportada muestra que sí que existía. Se reconoce haber sacado cantidades de la cuenta de su padre con la libreta. De los más 100.000 euros sacados en efecto durante el último año de la vida del padre (es ingresado en noviembre de 2.016) no se da una explicación convincente por la parte demandante y ahora recurrente, hablando de gastos y regalos diversos, sin concreción ninguna. Es cierto que la sentencia se refiere a unas presuntas manifestaciones de aquella el día de la formación de inventario de las que no queda reflejo documental y que hay que matizar razonablemente en cuanto a que el dinero se lo dio su padre a ella porque quería desheredar a sus hermanas.

No obstante, en este punto cabe ratificar el criterio preferente de valoración de la prueba de la juzgadora de instancia, que atendió al principio de contradicción e inmediación y consta que realizó una apreciación razonable nada irracional del conjunto probatorio practicado. Una cosa es que el animus donandihaya de probarse por quien lo alega-en este caso los coherederos demandados- y otra que haya de limitarse el tipo de medios probatorios que se utilicen para llegar a dicha acreditación. Doña Matilde insiste en su declaración en que el día de la formación de inventario Doña Lina reconoció ante ellos que el dinero se lo había dado su padre. Insiste en tal versión Maribel, así como en la también ofrecida por Matilde de que su padre no sabía utilizar el cajero, existiendo como se ha dicho disposiciones con tarjeta. Reconoce también Obdulio que acompañó a Don Doroteo a sacar dinero, pero señala desconocer el destino de esas cantidades. En cuanto a que las disposiciones con tarjeta fueron realizadas, lo confirma el también testigo Sr. Genaro, director del Banco Santander de Villanueva de la Serena, recordando como incluso Obdulio compareció con una mujer cuya identidad ignoraba a sacar una suma de 47.000 euros.

También se analiza en la sentencia la documental médica -compartiéndose por la Sala dicha valoración-aportada por la representación de Doña Matilde, de la que resulta efectivamente los continuos problemas de salud que tenía el último año de vida, en concreto desde noviembre de 2.016 con continuos ingresos. Atendiendo a esa situación de más que precaria salud que finalmente le ocasionó el fallecimiento, es improbable como señala la sentencia que pudiera gastar el fallecido una suma superior de 100.000 euros. Se examina igualmente en la sentencia de forma detallada la brusca disminución de ingresos en las cuentas de Don Doroteo en el año 2.017 cuando se encontraba enfermo, pese a que desde el año 2.017 -como en efecto se observa de los extractos de movimientos aportados-, no existen retiradas mensuales importantes de cantidades de las cuentas. Las cantidades retiradas de la cuenta en la entidad Banco de Santander ascienden según la sentencia a la más que considerable suma de 54.800 euros. Mientras que las disposiciones anteriores en el tiempo del fallecido no revistieron nunca este importe.

La juzgadora extrae la conclusión de que no pudo sino ser la demandante ahora recurrente la que extrajera tales cantidades dada la imposibilidad de Don Doroteo, el que según las demandadas no supiera utilizar el cajero- ni podía hacerlo- y del hecho indiscutido de que el último año de vida estuvo cuidado por su hija Doña Lina, cuya convivencia en exclusiva con el finado en esos últimos momentos- a diferencia del resto de coherederos-facilitó las extracciones.

Igualmente, en cuanto a las cantidades retiradas de la cuenta de Ibercaja llegan a un importe total de 53.240 euros. Se da por probado en la sentencia y no se discute en el recurso de apelación por ejemplo las disposiciones que realizó la ahora recurrente entre el 4 de junio y el 17 de julio mientras el finado estuvo ingresado, por un importe de 6.740 euros en un total de 20 reiteradas. Incluso se admiten las retiradas extraídas por cartilla de la cuenta de Ibercaja por parte de Obdulio y Doña Lina, aunque niegan haberse quedado con estas cantidades, sino que dicen haberlas entregado a Don Doroteo. Lo que igualmente afirman de las cantidades entregadas en la oficina. Aplicando la doctrina de la facilidad probatoria, es precisamente la heredera ahora recurrente la que puede justificar y detallar concretamente en qué se utilizó este dinero, si era ella quien convivía con el causante en esos momentos, y no lo ha hecho.

La representación de los apelados Don Erasmo y Doña Maribel ha sumado la cantidad total dispuesta- se vuelven a detallar los conceptos en el escrito de oposición al recurso de apelación- y en ese último periodo de inhabilidad de Don Doroteo suma más de 100.000 euros como se dice en la sentencia y no puede rebatir ahora la apelante. Pero es que para determinar la cantidad dispuesta por la recurrente personalmente se ha detraído una suma cercana a los 2.000 euros mensuales que desde luego satisface con creces como se dice en la sentencia, los posibles gastos del finado propiamente dichos. Es en efecto una suma suficiente para satisfacer los gastos de una persona enferma como Don Doroteo en esos últimos meses de vida. De ahí que el mínimo error de cómputo de 600 euros en vez de 500 en una de las disposiciones del 11 de septiembre, no ha de tener consecuencia alguna a la vista de dicha deducción y de los propios cálculos que se contienen en la oposición al recurso de apelación por la representación de Don Erasmo y Doña Maribel.

La juzgadora deduce correctamente del conjunto de la prueba practicada en la vista y la documental aportada, que las disposiciones de Don Doroteo no pudieron tener otro destinatario más que su hija. Fue la demandante la única que durante el año 2.017 en efecto tuvo acceso a su padre al convivir con él, siendo un número de disposiciones evidentemente desproporcionadas en tan pequeño periodo de tiempo con las que años atrás venía realizando el causante.

Debe entenderse, por lo tanto, que la aplicación por la juzgadora de los arts. 1035 y 1036 del CC en cuanto a que estas disposiciones en la suma de 79.267,18 euros constituyen donaciones colacionables, que han de ser traídas a la herencia por su perceptor, es correcta sin que se atisbe error alguno en la valoración de la prueba.

Procede por ello desestimar también en este segundo punto el recurso.

QUINTO.-Dada la desestimación del recurso, las costas son de imposición a la parte recurrente ex art. 398 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso formulado por Doña Lina, representada por el Procurador Don Manuel Torres Jiménez y defendida por la letrada Doña María José Sánchez Morillo-Velarde, contra la sentencia de fecha 2 de abril de 2.019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n º 2 de Villanueva de la Serena en los autos de DIVISIÓN DE HERENCIA n º 492/2.018, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la misma,con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por la Sra. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, la admisión a trámite del recurso precisará efectuar en calidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-