Sentencia CIVIL Nº 238/2019, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 235/2019 de 15 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00238/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 927620309 Fax: 927620315
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MTG
N.I.G. 10037 41 1 2015 0003239
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000235 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CACERES
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000073 /2018
Recurrente: Inocencia
Procurador: MARIA TERESA HERNANDEZ CASTRO
Abogado: ANTONIO RUBIO MURIEL
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Fernando
Procurador: , JUAN ANTONIO HERNANDEZ LAVADO
Abogado: , FRANCISCO JAVIER MAQUEDA VEGA
S E N T E N C I A NÚM.- 238/2019
Ilmos. Sres. =
PRESIDENTE: =
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =
MAGISTRADOS: =
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =
DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ =
_____________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 235/2019 =
Autos núm.- 73/2018 =
Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Cáceres =
==============================================/
En la Ciudad de Cáceres a quince de Abril de dos mil diecinueve.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado,
dimanante de los autos de Modificación de Medidas en Supuesto Contencioso núm.- 73/2018, del Juzgado
de 1ª Instancia núm.- 3 de Cáceres, siendo parte apelante, la demandada DOÑA Inocencia
, representada
en la instancia y en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Hernández Castro , y defendida
por el Letrado Sr. Rubio Muriel , y como parte apelada, el demandante, DON Fernando , representado en
la instancia y en la presente alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Hernández Lavado , y defendido
por el Letrado Sr. Maqueda Vega.
Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Cáceres, en los Autos núm.- 73/2018, con fecha 23 de Enero de 2019, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: No ha lugar a la modificación de las medidas acordadas en Sentencia de fecha 16 de diciembre de 2015 . (Autos 382/2015 de Divorcio de Mutuo Acuerdo) . Debiendo mantenerse estas en su integridad, y en consecuencia se desestima la demanda interpuesta por el procurador Don Juan Antonio Hernández Lavado en nombre y representación de Don Fernando contra Doña Inocencia . Y, se desestima la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Doña María Teresa Hernández Castro en nombre y representación de Doña Inocencia frente a Don Fernando .

Y sin hacer pronunciamiento sobre las costas. ...'

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



TERCERO .- La representación procesal de la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



CUARTO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 12 de Abril de 2019 , quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO .

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 23 de Enero de 2.019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de los de Cáceres en los autos de Juicio de Modificación de Medidas Definitivas seguidos con el número 73/2.018, conforme a la cual se acuerda -y es cita literal- lo siguiente: 'No ha lugar a la modificación de las medidas acordadas en Sentencia de fecha 16 de diciembre de 2015 . (Autos 382/2015 de Divorcio de Mutuo Acuerdo). Debiendo mantenerse estas en su integridad, y en consecuencia se desestima la demanda interpuesta por el procurador Don Juan Antonio Hernández Lavado en nombre y representación de Don Fernando contra Doña Inocencia . Y, se desestima la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Doña María Teresa Hernández Castro en nombre y representación de Doña Inocencia frente a Don Fernando .

Y sin hacer pronunciamiento sobre las costas ', se alza la parte apelante -demandada reconviniente, Dª.

Inocencia - alegando, básicamente y en esencia, como motivos del Recurso, los siguientes: en primer término, la falta de Motivación de la Sentencia; infracción de normas, y posible Incongruencia de la Sentencia, y, en segundo lugar, error en la apreciación de la prueba. En sentido inverso, tanto la parte apelada -demandante reconvenido, D. Fernando -, como el Ministerio Fiscal, se han opuesto, respectivamente, al Recurso de Apelación interpuesto, interesando, en ambos casos, su desestimación y la confirmación de la Sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Centrado el Recurso de Apelación en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, el primero de los motivos en el que aquél se sustenta denuncia -como se acaba de anticipar- la falta de Motivación de la Sentencia; infracción de normas, y posible Incongruencia de la Sentencia. El motivo denuncia, pues, la falta de congruencia y de motivación de la Sentencia recurrida; es decir, la infracción de normas o garantías procesales con fundamento en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con los artículos 216 y 218 del mismo Texto Legal , con vulneración de las normas reguladoras de la Sentencia, por haber visto vulnerado la parte apelante su derecho a obtener una Resolución razonada y fundada en Derecho. En relación con la Incongruencia de la Sentencia, el Tribunal Constitucional, en la Sentencia 213/2.000, de 18 de Septiembre , establece que, como recuerda la Sentencia 136/1.998, de 29 de Junio (Fundamento Jurídico Segundo), desde la Sentencia del Tribunal Constitucional 20/1.982, de 5 de Mayo , se ha declarado reiteradamente que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el Fallo judicial y las pretensiones formuladas por las partes, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, sólo adquiere relevancia constitucional por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( Sentencias del Tribunal Constitucional 14/1.999, de 22 de Febrero -Fundamento Jurídico Octavo -, 215/1.999, de 29 de Noviembre -Fundamento Jurídico Tercero - y 118/2.000, de 5 de Mayo -Fundamento Jurídico Segundo-). Ahora bien, para que la incongruencia tenga relevancia constitucional de cara a entender lesionado el derecho a la Tutela Judicial Efectiva es indispensable que el desajuste entre lo resuelto por el Organo Judicial y lo planteado en la Demanda o en el Recurso sea de tal entidad que pueda constatarse con claridad la existencia de indefensión, y, por ello, la incongruencia requiere que el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema que no esté incluido en las pretensiones procesales, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido ( Sentencia del Tribunal Constitucional 215/1.999 - Fundamento Jurídico Tercero- y las allí citadas). Así pues, el juicio sobre la congruencia de la Resolución Judicial presupone la confrontación entre su Parte Dispositiva y el objeto del Proceso delimitado por referencia a sus elementos subjetivos (partes) y objetivos (causa de pedir y 'petitum'). En cuanto a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las Resoluciones Judiciales puedan modificar la 'causa petendi', alterando de oficio los motivos del Recurso formulado, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el Organo Judicial sitúa el 'thema decidendi'. Además de distinguir nuestra Jurisprudencia entre la llamada Incongruencia Omisiva o 'ex silentio', que se producirá cuando el Organo Judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, y la denominada Incongruencia 'extra petitum', que se da cuando el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema que no esté incluido en las pretensiones procesales, también singulariza la llamada Incongruencia por error, que es aquélla en la que se dan al unísono las dos anteriores clases de Incongruencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 28/1.987, de 5 de Marzo -Fundamentos Jurídicos Cuarto, Quinto y Sexto-, 369/1.993, de 13 de Diciembre -Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/1.997, de 3 de Junio -Fundamento Jurídico Tercero -, 136/1.998, de 4 de Julio -Fundamento Jurídico Segundo -, 96/1.999, de 31 de Mayo - Fundamento Jurídico Quinto -, 113/1.999, de 14 de Junio -Fundamento Jurídico Segundo -, y 124/2.000, de 16 de Mayo -Fundamento Jurídico Cuarto-), tratándose de supuestos en los que, por el error de cualquier género sufrido por el Organo Judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la Demanda o sobre el motivo del Recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta.

Y, sobre la ausencia de una Motivación suficiente de la Sentencia, el Tribunal Constitucional, en Sentencia de fecha 13 de Febrero de 2.006 , ha declarado que es doctrina reiterada de ese Tribunal que la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir institucionalizada en el artículo 120.3 de la Constitución Española , es una exigencia derivada del artículo 24.1 de la Constitución Española que permite conocer las razones de la decisión que dichas resoluciones contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos. De este modo, puede mantenerse que la razón última que sustenta este deber de motivación, en tanto que obligación de exteriorizar el fundamento de la decisión, reside en la interdicción de la arbitrariedad y, por tanto, en la necesidad de evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador, sino una decisión razonada en términos de Derecho. Dicho en otros términos, el deber de motivación implica que las resoluciones judiciales han de venir apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, cuál ha sido su ratio decidendi. No obstante la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente, con criterios generales, requiriendo por el contrario examinar el caso concreto para comprobar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito.

En la Sentencia de fecha 20 de Diciembre de 2.005, el Tribunal Constitucional ha significado que es reiterada doctrina de ese Tribunal que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface, en esencia, con una respuesta jurídicamente fundada, motivada y razonable de los órganos jurisdiccionales a las pretensiones de quien acude ante ellos para la defensa de sus intereses. El derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos, y ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y, en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, deber que no queda cumplido con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del Ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad, esto es, que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso, pues tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería en todo caso una mera apariencia, lesionando, por ello, el derecho a la tutela judicial.

Finalmente, el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 29 de Marzo de 2.005 , ha establecido que la motivación de las Sentencias, como señala la del Tribunal Constitucional 213/2.003, de 1 de Diciembre , al interpretar las normas de la Constitución Española sobre la misma, constituye además de un deber constitucional de los Jueces, un derecho de quienes intervienen en el proceso, protegido por la Constitución Española. Al primer aspecto se refiere la Sentencia del mismo Tribunal 35/2.002, de 11 de Febrero , tras la 24/1.990, de 15 de Febrero , para poner de manifiesto que la exigencia de motivación está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho ( artículo 1.1 de la Constitución Española ) y con el carácter vinculante que, para Jueces y Magistrados, tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional ( artículo 117.1.3 de la Constitución Española ), ya que hay que dar razón del derecho judicialmente interpretado y aplicado, con lo que se cumple tanto la finalidad de evidenciar que el fallo es una decisión razonada en términos de derecho, como con la de hacer posible el control jurisdiccional de la resolución por medio del sistema de recursos previsto en el Ordenamiento. El segundo aspecto es tratado en la Sentencia 196/2.003, de 27 de Octubre , según la que el derecho a obtener una resolución fundada, favorable o adversa, como garantía frente a la arbitrariedad, exige que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión.

Sin embargo, como destaca la Sentencia del Tribunal Constitucional 165/1.999, de 27 de Septiembre , el mencionado derecho no faculta a las partes a exigir una argumentación jurídica exhaustiva, que alcance a todos los aspectos y perspectivas que puedan tener de la cuestión que se decide. La Sentencia 100/1.987, de 9 de Julio , puso de relieve que el deber de motivar las resoluciones judiciales no exige del Juez o Tribunal una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le ha llevado a resolver en un determinado sentido, ni le impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado, ya que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro cuál ha sido el fundamento en derecho de la decisión adoptada, criterio de racionabilidad que ha de medirse caso por caso, en atención a la finalidad que con la motivación ha de lograrse, y que queda confiado al órgano jurisdiccional competente. La Sentencia 56/1.987, de 5 de Junio , reitera, en fin, que lo determinante es que el interesado conozca las razones decisivas, el fundamento de las resoluciones que le afectan, en tanto que instrumentos necesarios para su posible impugnación o para saber en general qué remedios procesales puede utilizar, exigiendo su información.

Pues bien, en función, tanto de la Doctrina del Tribunal Constitucional, como de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que han quedado puestas de manifiesto en los párrafos anteriores, ha de reconocerse que la Sentencia impugnada llena de forma razonablemente suficiente la exigencia de motivación que exigen los artículos 120.3 de la Constitución Española y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, asimismo, no incurre en el vicio de Incongruencia, en su vertiente omisiva, en la medida en que la Resolución recurrida no se ha apartado ni un ápice de los términos en los que ha quedado concretada la controversia litigiosa, ni tampoco de las cuestiones que han sido oportunamente deducidas por las partes en este Proceso, ni ha dejado de resolver ninguna de las pretensiones alegadas por las partes en sus correspondientes Escritos Expositivos, ni, finalmente, existe ningún tipo de contradicción en la Fundamentación Jurídica de la Sentencia, estimándose suficiente la justificación ofrecida sobre las decisiones adoptadas. Cuestión distinta es que la parte apelante disienta del sentido de dichas decisiones, lo que engarza -o se anuda- con la naturaleza de otros motivos de impugnación, pero no con la motivación y con la congruencia de la Resolución Judicial.



TERCERO.- El segundo de los motivos del Recurso de Apelación acusa error en la apreciación de la prueba. Respecto del indicado motivo, este Tribunal viene estableciendo, de forma constante y en términos generales, que la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Ciertamente, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el Organo Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del Organo Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos.

En realidad y, con el máximo rigor, la controversia litigiosa sustantiva a la que se contrae, en todas sus vertientes, el segundo de los motivos del Recurso constituye una problemática que afecta única y exclusivamente a la valoración de la prueba y a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, extremo este último donde -con carácter general- opera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la Demanda y de la Reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 7 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

A la luz de las consideraciones preliminares que se acaban de indicar, este Tribunal comparte (en todo lo fundamental, a excepción del particular correspondiente al pronunciamiento sobre la elección por los progenitores de las quincenas alternativas al disfrute de las vacaciones de verano) la hermenéutica apreciativa desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida por cuanto que descansa en una valoración lógica y racional de las pruebas practicadas en el Procedimiento, de modo que la mera remisión a los razonamientos jurídicos expuestos en la indicada Resolución sería suficiente para desestimar, en todas sus vertientes (a excepción del particular referido), el motivo del Recurso que se examina. El Juzgado a quo, en efecto, ha analizado la prueba practicada en el Procedimiento de forma conjunta, en una exégesis apreciativa razonada y razonable, llegando a una decisión absolutamente correcta (a salvo la excepción apuntada) que objetivamente se corresponde con los resultados de las pruebas practicadas y con las reglas generales que, sobre la carga de la prueba, establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . De esta manera, insistir en el análisis de dichas pruebas no supondría más que redundar innecesariamente sobre las mismas cuestiones para llegar indefectiblemente a conclusiones prácticamente idénticas a aquellas que recoge la Sentencia recurrida (excepto en el particular indicado).



CUARTO.- Así pues y, atendiendo -insistimos- a las referidas consideraciones preliminares, cabría reiterar que la hermenéutica valorativa desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida resulta, en todo lo fundamental -se insiste- correcta y en absoluto ha quedado desvirtuada (excepto en el referido particular) por las alegaciones -abiertamente subjetivas y de defensa de su tesis- en las que se sustenta el planteamiento del segundo de los motivos del Recurso de Apelación. Efectivamente, después del análisis aséptico de las pruebas practicadas en el Procedimiento, este Tribunal no puede sino convenir necesariamente con la práctica totalidad de los razonamientos expuestos por el Juzgado a quo en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida, donde, con el suficiente rigor, se han examinado todas las pretensiones ahora discutidas, sin que incluso -por las propias razones jurídicas explicitadas en aquella Resolución- fuera necesario añadir otras consideraciones adicionales o complementarias; a excepción de las que se significarán en la presente Resolución.

Difícilmente puede resultar atendible el criterio que defiende la parte demandada reconviniente y apelante en el segundo de los motivos del Recurso (con excepción del particular referente al pronunciamiento sobre la elección por los progenitores de las quincenas alternativas al disfrute de las vacaciones de verano) ante los acertados razonamientos jurídicos puestos de manifiesto por el Juzgado de instancia en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida que no sólo no se han visto desvirtuados (excepto en el particular referido) por las alegaciones en las que se sustentan todas las vertientes del indicado motivo, sino que incluso llegan a agotar cualquier otra consideración jurídica que pudiera efectuarse sobre los extremos en los que descansa el referido motivo de la Impugnación. En este sentido, puede ya adelantarse que - ante la carencia de solidez sustantiva en su postulado- las objeciones que la parte apelante opone respecto de la valoración de la prueba realizada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida no gozan - según el criterio de este Tribunal- de la habilidad material necesaria para modificar la decisión -correcta, en lo fundamental, salvo en el particular correspondiente al pronunciamiento sobre la elección por los progenitores de las quincenas alternativas al disfrute de las vacaciones de verano- que, sobre los extremos discutidos, ha sido adoptada en la Resolución recurrida.

Y es que, por más que la parte demandada reconviniente y apelante pretenda hacer ver lo contrario en las alegaciones que comprende el segundo de los motivos de la Impugnación, lo cierto y real es que la apreciación probatoria desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida resulta racionalmente -y en lo fundamental- acertada y, en consecuencia, no admite tacha de tipo alguno, como igualmente puede afirmarse que se han aplicado de forma correcta las normas generales sobre la carga de la prueba que contempla el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a salvo la tan repetida excepción.



QUINTO.- En este sentido, no desconoce este Tribunal el esfuerzo desplegado por la parte demandada reconviniente y apelante, en las alegaciones que conforman todas las vertientes del segundo de los motivos del Recurso de Apelación; no obstante lo cual la problemática litigiosa que se plantea en esta segunda instancia no ofrece ninguna dificultad material por cuanto que se ciñe, con exclusividad, a una cuestión de mera valoración de la prueba. La indicada parte apelante se limita a analizar los medios de prueba que se han practicado en este Juicio desde su propia perspectiva subjetiva, diametralmente distinta a la del Juzgado de instancia, quien ha apreciado el elenco acreditativo practicado en este Juicio, no sólo de manera conjunta, sino también en términos estrictamente objetivos, apreciación que autoriza a reconocer la absoluta validez de su convicción (salvo en el particular referente al pronunciamiento sobre la elección por los progenitores de las quincenas alternativas al disfrute de las vacaciones de verano), en la medida en que la exégesis desarrollada no se ha revelado ilógica, absurda, arbitraria ni irracional, por lo que, siendo -como es- admisible no resulta susceptible de modificación, con excepción del particular referido.

En función del contenido intrínseco de las posiciones sustantivas que, en este Proceso, han mantenido, respectivamente y en ambas instancias, las partes actora reconvenida y demandada reconviniente y, una vez analizado el sentido y el alcance de las concretas alegaciones que conforman todas las vertientes del segundo de los motivos del Recurso de Apelación, no cabe duda de que la cuestión controvertida se concreta -prácticamente con exclusividad (como se acaba de indicar)- en la valoración de la prueba y en la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba. Y, así, conviene indicar, como premisa inicial y, como declaración de principio, que, en sentido análogo a como establece la Sentencia de fecha 11 de Mayo de 2.011, dictada por la Sección 24ª de la Audiencia Provincial de Madrid , el acogimiento de la posible acción modificativa de las Medidas adoptadas en Procesos Matrimoniales exige la concurrencia de los siguientes requisitos: en primer término, un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar; en segundo lugar, que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios; en tercer lugar, que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo y, finalmente, que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

Y, en segundo lugar, interesa destacar que una situación de desavenencia entre los progenitores incide -sin duda alguna y negativamente- sobre el bienestar de los hijos menores, situación -absolutamente indeseable- que, ciertamente, se proyecta sobre el cumplimiento del régimen de visitas, estancias y comunicaciones, siendo aconsejable -en interés de los hijos- que las diferencias personales que pudieran existir entre los progenitores no afectaran al mismo, para lo cual debe procurarse que las relaciones paterno- filiales se desarrollen, en la medida de lo posible, con la más absoluta normalidad, lo que redundaría no sólo en el bienestar de los hijos sino también en su formación integral; y, precisamente, esa situación desavenencia entre los progenitores es la que dificulta un desarrollo normalizado del régimen de visitas, estancias y comunicaciones de las hijas habidas en el matrimonio con sus padres, dado que, con el máximo rigor, los desajustes que parecen advertirse en el desarrollo del régimen de visitas no se producirían si existiera una comunicación fluida entre los padres y una voluntad de propiciar que las visitas se produzcan con la mayor neutralidad, lo que -entendemos- no sucede.

En relación con la primera vertiente del motivo, la madre ha propuesto una ligera modificación de la Medida Definitiva relativa a las visitas y estancias (apartado D) del Convenio Regulador de fecha 15 de Octubre de 2.015, aprobado por la Sentencia 194/2.015, de 16 de Diciembre, dictada por el mismo Juzgado de instancia en los autos de Juicio de Divorcio de Mutuo Acuerdo seguidos con el número 232/2.015. La Medida se refiere a la facultad de elección de las quincenas alternas que para, el régimen de visitas en el periodo estival, se establece, en todos los casos, a favor del padre, pretendiéndose que la elección sea alternativa, eligiendo la madre los años impares y el padre los años pares, debiendo fijar las vacaciones el cónyuge que le corresponda elegir primero antes del día 1 de Mayo de cada año, salvo pacto de los progenitores. Esta medida se adoptó (según consta en el propio Convenio Regulador) por el carácter de funcionaria de educación (maestra) de la madre que tiene certeza de su periodo vacacional, al contrario que el padre que no lo tiene uniforme, dependiendo de lo de que determinen todos los funcionarios de la Notaria. Pues bien, entendemos que -en lo fundamental- asiste razón a la madre en su pretensión y, después del tiempo en el que viene desarrollándose el régimen de visitas, no cabe duda de que el hecho de que siempre elija el padre los periodos de vacaciones estivales no sólo no se justifica, sino que pugna con el principio de igualdad. Constituye un hecho notorio el que, en un amplio abanico de profesiones, el disfrute de las vacaciones de verano depende del acuerdo de quienes trabajan en una misma empresa, o incluso a nivel funcionarial, y no por eso se permite que la elección corresponda siempre y en todos los casos al mismo progenitor. La alternancia en la elección no implica que alguno de los progenitores hubiera de prescindir del disfrute de las vacaciones de verano con sus hijos, sino de adecuarlo a los correspondientes periodos, dotando de un criterio equitativo el reparto de ese tiempo en el cual ambos progenitores tienen derecho a elegir el periodo que más les convenga. Sin embargo, se acordará que la comunicación al otro progenitor del periodo vacacional elegido se efectúe antes del día 10 de Junio de cada año.

En consecuencia, el padre y la madre se alternarán en la elección de las quincenas no consecutivas fijadas para las Vacaciones de Verano, eligiendo la madre los años impares y el padre los años pares; debiendo comunicar el progenitor al que le corresponda la elección al otro las quincenas correspondientes antes del día 10 de Junio de cada año, salvo acuerdo entre los progenitores.



SEXTO.- Como segunda vertiente del motivo, la parte demandada reconviniente y apelante interesa un incremento de la pensión de alimentos señalada a favor de las dos hijas habidas en el matrimonio y con cargo al padre, de 200 a 300 euros mensuales para cada una de las hijas (600 euros en conjunto). Esta modificación se justifica por la parte apelante atendiendo a la mayor capacidad económica del padre, a las necesidades de las hijas menores y al principio 'favor filii'.

Pues bien, no desconoce este Tribunal que, tratándose de hijos, la obligación de prestar alimentos corresponde a ambos progenitores; no obstante lo cual debe señalarse que las necesidades actuales de las hijas acreedoras de la prestación alimenticia, dada su edad, son importantes y demandan y exigen el establecimiento de un importe cuantitativo razonable y suficiente para subvenir a sus necesidades. De esta manera, el que se mantenga la cuantía de la pensión de alimentos en la cantidad que se ha establecido en la Sentencia dictada en el Juicio de Divorcio, no sólo no supone un importe insuficiente sino que se encuentra próximo a los umbrales razonables que deben exigirse para subvenir con el suficiente rigor a las atenciones de las hijas (fijada, además de mutuo acuerdo por los progenitores), incluso considerando la contribución de la madre a la misma prestación alimenticia con el mismo importe, cantidad que -debe reiterarse- resulta razonable y, en consecuencia, debe mantenerse en atención al interés de los hijos que siempre debe preservarse.

Finalmente y, en función de las necesidades actuales de las hijas, puede aseverarse que la cantidad cuyo importe se acuerda en la Sentencia dictada en el Juicio de Divorcio en concepto de pensión de alimentos a favor de las mismas no puede sino considerarse ponderada, adecuada y justa en la medida en que satisface sus necesidades indispensables sin sobrepasar, en modo alguno, el límite de lo razonable y, por tanto, imprescindible, en la medida en que la cantidad establecida para las hijas no sólo supone un importe equitativo en relación con la capacidad económica del alimentante -que puede asumir, sin duda alguna- sino que -como se ha indicado- se estima razonable para atender, sin ningún tipo de exceso, las necesidades actuales de las alimentistas, necesidades que, como se viene reiterando, son notables y notoriamente importantes; de modo que procede mantener, sin incremento alguno, el importe de la pensión de alimentos que viene siendo satisfecha.

Reiterando las consideraciones expuestas, ha de señalarse que resulta incuestionable -como ya se ha justificado- que la cantidad que se mantiene en la Sentencia recurrida, en concepto de pensión de alimentos a favor de las hijas menores, no puede sino reputarse adecuada, ponderada y, por consiguiente, justa, suficiente, en suma, para subvenir a sus necesidades, cantidad que -se reitera- ha de estimarse adecuada cuando, además, la parte demandada reconviniente y apelante no ha justificado objetivamente que las necesidades actuales de las hijas menores exigieran el establecimiento de una cuantía, en concepto de pensión de alimentos, superior a la establecida en la Sentencia dictada en el Juicio de Divorcio, como -en el mismo sentido- tampoco se han indicado -ni menos aun probado- cuál o cuáles conceptos propios de la prestación alimenticia a favor de las hijas no se verían debidamente cubiertos y atendidos con la cantidad señalada en la expresada Resolución.

Debemos significar, en este sentido, que -con el máximo rigor-toda la tesis de la parte demandada reconviniente y apelante en apoyo de su pretensión de aumento de la cuantía de la pensión de alimentos gira -de manera exclusiva- en torno a la capacidad económica del alimentante, circunstancia que, sin embargo, no permite acoger la tesis de la indicada parte, porque esa capacidad patrimonial que se aduce no se ha acreditado que fuera tal, ni distinta de la considerada al efecto de fijar el importe de la pensión de alimentos en el Juicio de Divorcio, ni se traduce en una capacidad económica real que justifique, por el concepto discutido, la cuantía que ha postulado en este Proceso la parte demandada reconviniente. Pero es que, además, la prestación alimenticia se caracteriza por el rasgo de la 'necesidad'; y, en este sentido, no se ha acreditado que las necesidades de las hijas menores exigieran el incremento de la pensión de alimentos a cargo del padre en los términos que han sido postulados por la parte demandada reconviniente. Además, la madre - parte demandada reconviniente- también ha de contribuir a satisfacer la pensión alimenticia a favor de sus hijas en proporción a su capacidad, no solo económica, sino también patrimonial, contribución que, junto con la impuesta al demandante reconvenido, determina el que no pueda sino calificarse de correcta la cantidad que, por este concepto, se señaló en la Sentencia dictada en el Juicio de Divorcio; por lo que, en definitiva, debe ratificarse la expresada decisión.

SEPTIMO.- La tercera vertiente del motivo incide sobre la previsión de abono de los gastos extraordinarios de las hijas menores. Sin embargo, entendemos que la Medida debe mantenerse tal y como se acordó en el apartado III del Convenio Regulador, que establece tanto un criterio abierto, como una relación de determinados gastos que tendrían la consideración de extraordinarios, no estimándose necesario añadir otros, cuyo reconocimiento siempre puede lograrse a través del trámite procedimental previsto en el artículo 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En función del planteamiento del motivo, debe recordarse -tal y como reiteradamente viene declarando este Tribunal- que el concepto de 'gastos extraordinarios' es diametralmente distinto al de 'alimentos' en su vertiente jurídica conforme se contempla en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , habida cuenta de que aquéllos no responden a todo lo que fuera indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción del alimentista, sino que alcanzan a otras prestaciones económicas puntuales, imprevisibles e inusuales (en definitiva, extraordinarias) a las que los progenitores tienen que subvenir necesariamente porque benefician al acreedor de la prestación -las dos hijas habidas en el matrimonio, en este caso-, y, de hecho, la práctica totalidad de este tipo de Resoluciones Judiciales contemplan en concreto este concepto económico (gastos extraordinarios) y -también habitualmente- la obligación de ambos progenitores de satisfacerlos por mitad o -lo que es lo mismo- al cincuenta por ciento. Resulta procedente, pues, que los progenitores contribuyan a la satisfacción de los gastos extraordinarios de los hijos (en la proporción que se establezca, que habitualmente suele estimarse en el cincuenta por ciento) porque constituye una decisión sustantivamente correcta en la medida en que responde a parámetros ponderados, equitativos y de estricta Justicia ante la existencia de gastos de esta naturaleza que exigen que se satisfagan con el concurso paritario de ambos progenitores al margen o con independencia de la pensión alimenticia fijada a favor de los hijos.

Este Tribunal mantendrá -como decimos- el pronunciamiento de la Sentencia dictada en el Juicio de Divorcio sobre la previsión de abono de gastos extraordinarios, donde se recoge un criterio abierto, en la medida en que los elencos cerrados pueden provocar, bien que alguno o algunos de los gastos que se incluyan no tenga la naturaleza de extraordinarios, o bien que se omitan otros que sí la tengan; aun cuando, en este caso, se relacionen asimismo determinados gastos que los progenitores han considerado extraordinarios; de tal modo que no se impide el que pueda promoverse la declaración de extraordinarios de otros gastos distintos de los previstos en la expresada Resolución, a través del Procedimiento establecido en el apartado 4 del artículo 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (que se rubrica con los términos: 'ejecución forzosa de los pronunciamientos sobre medidas': 'cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario; del escrito solicitando la declaración de gasto extraordinario se dará vista a la contraria y, en caso de oposición dentro de los cinco días siguientes, el Tribunal convocará a las partes a una vista que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en los artículos 440 y siguientes y que resolverá mediante Auto'); precepto que se introdujo por la Ley 13/2.009, de 3 de Noviembre, de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial, que entró en vigor el día 4 de Mayo de 2.010. Debe señalarse que, incuestionablemente, desde su entrada en vigor, dicho precepto tiene carácter imperativo, no dispositivo ni facultativo, de modo tal que no puede dejarse a criterio del Tribunal la aplicación o no del trámite procedimental que el referido precepto establece (se utilizan los términos 'deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario').

OCTAVO.- Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la estimación parcial del Recurso de Apelación interpuesto, y, en su consecuencia, la revocación, también parcial, de la Sentencia que constituye su objeto en los términos que, a continuación, se indicarán.

NOVENO.- Estimándose parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que, estimando parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Inocencia contra la Sentencia 3/2.019, de veintitrés de Enero, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de los de Cáceres en los autos de Juicio de Modificación de Medidas Definitivas seguidos con el número 73/2.018, del que dimana este Rollo, debemos REVOCAR y REVOCAMOS parcialmente la indicada Resolución en el siguiente sentido: el padre y la madre se alternarán en la elección de las quincenas no consecutivas fijadas para las Vacaciones de Verano, eligiendo la madre los años impares y el padre los años pares; debiendo comunicar el progenitor al que le corresponda la elección al otro las quincenas correspondientes antes del día 10 de Junio de cada año, salvo acuerdo entre los progenitores; CONFIRMANDO la Sentencia recurrida en el resto de sus pronunciamientos; todo ello, sin hacer pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

No tifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./