Sentencia CIVIL Nº 238/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1240/2018 de 26 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
SENTENCIA Nº 238 /2019
Presidente Ilmo. Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos. Sres.:
Don Ramón Romero Navarro
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
Juzgado de lo Mercantil número Uno de Cádiz
Concurso de Acreedores número 1826/2014
Incidente Concursal número 472/2016
Rollo de Apelación número 1240/2018
En la Ciudad de Cádiz, a veintiséis de febrero de dos mil diecinueve
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial, los autos de
Incidente Concursal número 472/2016, tramitados en la Sección Tercera del Concurso seguido con el número
1826/2014, sobre REINTEGRACIÓN DE LA MASA ACTIVA, procedentes del Juzgado de lo Mercantil número
Uno de Cádiz, seguidos a instancia de la administración concursal de la entidad RAMÓN HOYOS, S.L., frente
a la concursada RAMÓN HOYOS, S.L., representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales
Doña Pilar Álvarez Ruiz de Velasco y defendida por el Letrado Don José Carlos Díaz Ordóñez, y frente a Don
Arturo , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Gema García Fernández
y defendido por el Letrado Don Guillermo Zamora Rodríguez; actuaciones procesales que se encuentran
pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la concursada al que se ha
adherido el codemandado Don Arturo .

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Mercantil número Uno de Cádiz dictó Sentencia de fecha 7 de septiembre de 2017 , en los autos de Incidente Concursal número 472/2016, tramitados en la Sección Tercera del Concurso seguido con el número 1826 de 2014, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO.-Estimo íntegramente la demanda interpuesta por el Administrador Concursal de la entidad RAMÓN HOYO, S.L. contra D. Arturo , condenando a D. Arturo a reintegrar a la masa activa los 3.000 euros cobrados el 20 de noviembre de 2014 y resarciendo a la concursada con los intereses legales que se hayan devengado desde dicha percepción Se imponen las costas de éste procedimiento a la parte demandada.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, la concursada, el cual fue admitido a trámite, siendo su fundamentación impugnada de contrario por la administración concursal, habiéndose adherido al recurso el codemandado Don Arturo , remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 4 de febrero de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación la concursada, al que se adhiere el Letrado de la misma, frente al que también se dirigía la demanda, frente a la Sentencia que estima la demanda en ejercicio de la acción rescisoria formulada por la administración concursal a fin de rescindir el pago que la concursada hizo con fecha 20 de noviembre de 2014 a su Letrado en concepto de provisión de fondos por el concurso presentado e incidentes concursales que pudieran ir surgiendo. Alega la administración concursal en la demanda, que tal pago obedece a un crédito contra la masa a favor del Letrado del artículo 84.2.2º LC , cuyo vencimiento es posterior a la declaración de concurso, que tuvo lugar con fecha 26 de marzo de 2015, además de aportar un documento a fin de acreditar que ese crédito contra la masa fue abonado posteriormente al Letrado, con fecha 10 de septiembre de 2015, tras presentar dicho Letrado una factura por tal concepto a la administración concursal.

Frente a dicha pretensión, el codemandado Don Arturo , quien no niega en su contestación que efectivamente recibiera el 20 de noviembre de 2014 la cantidad de 3.000 euros, alega que dicho ingreso obedece a la provisión de fondos por el preconcurso solicitado, la suspensión de las ejecuciones, así como el análisis técnico jurídico de la solicitud de concurso, aportando para acreditarlo una copia del Decreto de 12 de mayo de 2013 en el que se tiene por efectuada la comunicación a los efectos del artículo 5 bis LC .

En la sentencia de instancia se acoge la pretensión ejercitada por la administración concursal y se rescinde el pago, por no estimar acreditado que el pago obedezca a los trabajos preparatorios del art. 5 bis, acogiendo la tesis de la administración concursal que sostiene que se trato de un anticipo de pago de una obligación cuyo vencimiento es posterior a la declaración de concurso.

En el recurso de apelación interpuesto por la concursada, al que se adhiere el Letrado codemandado, se alega, en primer lugar, la infracción del artículo 71 LC , estimando que no concurre ninguno de los supuestos previstos en dicho precepto, respondiendo al pago a la presentación de una solicitud preconcursal del artículo 5 bis y a la solicitud de suspensión de las ejecuciones singulares que pesaban sobre la concursada en esa fase preconcursal y, si lo único que se abona en los dos años anteriores a la declaración de concurso es la cantidad de 3.000 €, resulta evidente que en modo alguno dicha cantidad tenía como finalidad abonar la fase común del concurso, porque las actuaciones llevadas a cabo en fase preconcursal nada tienen que ver con las actuaciones profesionales que se llevarían a cabo una vez declarado el concurso, resultando evidente que la mencionada cantidad iba destinada a abonar honorarios profesionales previos a la declaración de concurso, como es la solicitud del artículo 5 bis, la suspensión de ejecuciones singulares y el estudio y preparación de la solicitud de concurso, sin que se trate de un pago perjudicial para la masa activa, antes al contrario, se trata de un abono necesario para que la mercantil en situación de insolvencia encargara a profesionales un mecanismo de protección de activos y que evitara el concurso necesario instado por cualquier acreedor conforme al artículo 5 bis y, en su caso, la posterior preparación del concurso para el supuesto de que no desapareciera el estado de insolvencia. Considera el apelante que la juzgadora de instancia y la administración concursal de forma errónea, fundamentan que el abono de los 3.000 € sería reintegrable porque se estaría abonando la fase común y, con ese planteamiento, se estaría privando a Letrado de percibir los honorarios profesionales por la solicitud del artículo 5 bis, por la suspensión de ejecuciones y por la preparación del concurso, así como por los acuerdos de refinanciación o propuesta de convenio anticipado que se pudieran analizar desde la fase preconcursal hasta la solicitud de concurso, lo que conllevaría pensar que tales actuaciones serían gratuitas, por entender, del razonamiento jurídico de la sentencia que se impugna, que los mencionados créditos estarían dentro de los honorarios por la fase común del concurso. Considera igualmente errónea y contradictoria la valoración de la juzgadora de instancia en cuanto al tiempo transcurrido desde la presentación del art. 5 bis y el pago impugnado, obviando que ante una empresa en insolvencia, en modo alguno pudo abonarse la mencionada cantidad en el mismo momento de la solicitud del artículo 5 bis, además que dicha cantidad es la única que la administración concursal ha constatado realizada al Letrado en esos dos años anteriores a la declaración de concurso, por lo que resulta evidente que va destinada a los conceptos indicados. Tampoco considera la apelante que el abono de 3.000 € suponga un perjuicio y un sacrificio patrimonial injustificado, ya que no se trata de un pago a personas vinculadas a la concursada, próximo a la declaración de concurso, ni un pago que provoca un perjuicio para la masa activa y el resto de acreedores, sino todo lo contrario, sin que tampoco se trate de una cantidad de dinero desproporcionada al Letrado en fraude de acreedores, tratándose de un crédito vencido desde el mismo momento en que se lleva a cabo efectivamente el trabajo encargado por la mercantil, sin que con el abono de 3.000 € se extinga obligación alguna de vencimiento posterior a la declaración de concurso. En segundo lugar, se alega la infracción del artículo 71.3.4, porque no se estaría extinguiendo ninguna obligación de vencimiento posterior a la declaración de concurso, ni se está pagando ni la solicitud de concurso, ni la preparación del concurso, ni la fase común del concurso..



SEGUNDO.- La Ley Concursal dedica los artículos 71 a 73 , que integran el Capítulo IV del Título III, a los efectos sobre los actos perjudiciales para la masa activa; y contempla una específica acción rescisoria concursal, sin perjuicio de otras acciones de impugnación de actos del deudor que procedan conforme a derecho (acciones revocatoria y subrogatoria). Es tradicional en la normativa concursal española, concretamente en el ámbito de la quiebra, el nacimiento de acciones especiales para poner remedio a una eventual alteración de la masa activa anterior a la declaración de concurso. Siguiendo esta tradición normativa, la Ley Concursal regula una acción rescisoria concursal, que permite a la administración concursal examinar los actos realizados por el deudor en los dos años anteriores a la declaración de concurso, de forma que son rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados en dicho periodo. Existen varios sistemas de reintegración de la masa activa, que en síntesis se reducen a dos: de una parte, establecer acciones de nulidad absoluta por referencia a una fecha en la que se considera que se ha producido la insolvencia, resultando nulos todos los actos posteriores, y en segundo lugar, establecer acciones de rescisión por fraude.

La jurisprudencia había declarado que corresponde al legislador ordinario optar entre los diversos sistemas de reintegración de la masa, y que el sistema de nulidad absoluta aunque próximo a la inconstitucionalidad por la inseguridad jurídica que genera, era conforme con la Constitución ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1985 ). En el derecho anterior de quiebras el sistema era mixto, aunque era básicamente de nulidad absoluta, si bien dicha sanción fue matizada por la jurisprudencia que declaró que la posible nulidad radical del artículo 878 del Código de Comercio es susceptible de ser interpretada como relativa ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo y 20 de noviembre de 1993 ), si no se prueba el perjuicio a la masa (Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2001 , 15 de marzo y 31 de octubre de 2002 ). Del artículo 71 de la Ley Concursal se coligen los siguientes presupuestos para que prospere esta acción: a) Existencia de un negocio válido, presupuesto que es común a las demás acciones rescisorias civiles.

Por excepción, no serán rescindibles los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales de mercado, ni los actos comprendidos en el ámbito de leyes especiales reguladoras de los sistemas de pagos y compensación y liquidación de valores e instrumentos derivados ( artículo 71.5 de la Ley Concursal ).

b) Elemento objetivo o eventus damni, que se traduce en que los actos sean perjudiciales para la masa activa. Sin embargo a diferencia de las acciones rescisorias civiles que tienen carácter subsidiario, la acción rescisoria concursal no es subsidiaria de otras iniciativas, lo cual es lógico si se piensa que el presupuesto objetivo de la declaración de concurso es la insolvencia del deudor ( artículo 2 de la Ley Concursal ).

c) La acción rescisoria concursal no exige elemento intencional, a diferencia de la acción rescisoria civil, así el artículo 71.1 in fine permite el ejercicio de la acción, aun cuando no hubiera existido intención fraudulenta.

d) Frente al plazo de cuatro años para ejercitar las acciones rescisorias civiles, en el caso de la acción rescisoria concursal, pueden rescindirse los actos perjudiciales realizados en los dos años anteriores a la declaración de concurso.

En general el perjuicio debe ser acreditado por el actor ( artículo 71.4 de la Ley Concursal ), pero la Ley establece unas presunciones de perjuicio, distinguiendo según admitan o no prueba en contrario. Como presunciones iuris e de iure, en las que el perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, establece el artículo 71.2 de la Ley Concursal : a) Que se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso; y b) Que se trate de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso, excepto si contasen con garantía real, en cuyo caso se aplicará lo previsto en el apartado siguiente. Como presunciones iuris tantum, en las que el perjuicio patrimonial se presume, salvo prueba en contrario, establece el artículo 71.3 de la Ley Concursal : a) Cuando se trate de actos dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado; b) Cuando se constituyan garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas; c) 3.º Los pagos u otros actos de extinción de obligaciones que contasen con garantía real y cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso.

A propósito del perjuicio como presupuesto de la acción revocatoria en la quiebra, escribía RAMIREZ, con cita de RUGGIERO, 'tal perjuicio consiste en que el deudor devenga insolvente por efecto inmediato o mediato de tal acto, en haber disminuido de tal modo su patrimonio, que haga imposible, o cuando menos dudosa, la satisfacción del crédito'. Al analizar el concepto de perjuicio en la Ley Concursal se distingue entre un concepto estricto y un concepto amplio. En términos absolutos, desde un concepto estricto, debe analizarse si los actos cuya rescisión se solicita producen un perjuicio a la masa activa entendido como una disminución del activo como consecuencia del acto, o cuando el mismo no se incrementa por ello, y también, desde un punto de vista concreto (criterio amplio), cuando se impida, disminuya o dificulte la satisfacción colectiva de los acreedores, no sólo entendiendo al activo patrimonial (criterio estricto), sino al conjunto de acreedores dando entrada al principio de par conditio creditorum. Conforme al primero de los criterios, habría que relacionar el valor patrimonial del activo que sale con el valor patrimonial de la contrapartida recibida. En cuanto al segundo, hay que analizar el perjuicio para la pars conditio creditorum, al haberse abonado créditos con preferencia sobre los demás acreedores incluidos en la masa pasiva.

En la STS 105/2015, de 10 de marzo , se resume la doctrina jurisprudencial sobre el perjuicio declarando: 'La jurisprudencia concibe 'el perjuicio para la masa activa' como un sacrificio patrimonial injustificado 'en cuanto que tiene que suponer una minoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso , se constituirá la masa activa ( art. 76 LC ), y, además, debe carecer de justificación' ( Sentencias 629/2012, de 26 de octubre ; 487/2013, de 10 de julio ; 100/2014, de 30 de abril ; y 428/2014, de 24 de julio ).

Fuera de los supuestos regulados en el apartado 2 del art. 71 LC en los que se presume iuris et de iure el perjuicio (enajenaciones a título gratuito y pagos anticipados), 'en la medida en que el acto de disposición conlleve un detrimento patrimonial, deberán examinarse las circunstancias que concurren para apreciar su justificación, que va más allá de los motivos subjetivos, y conforman el interés económico patrimonial que explica su realización. En principio, la acreditación del perjuicio corresponde a quien insta la rescisión concursal ( art. 71.4 LC ), salvo que el acto impugnado esté afectado por alguna de las presunciones de perjuicio previstas en el art. 71.3 LC , que por admitir prueba en contrario, traslada a los demandados la carga de probar que aquel acto impugnado no perjudica a la masa activa' ( Sentencia 629/2012, de 26 de octubre ).' En cuanto a los efectos, la rescisión como causa de ineficacia contractual genera la ineficacia sobrevenida de un contrato, inicialmente eficaz, como consecuencia de que del mismo se derivan resultados perjudiciales. La sentencia que estima la acción, deberá declarar la ineficacia de los mismos, ya que éstos habrán nacido a la vida jurídica con plena validez. La sentencia que estime la acción declarará la ineficacia del acto impugnado y condenará a la restitución de las prestaciones objeto de aquel, con sus frutos e intereses ( artículo 73.1 de la Ley Concursal ). En los casos en los que resulte imposible la restitución (artículo 73.2), es decir cuando los bienes y derechos salidos del patrimonio del deudor no pudieran reintegrarse a la masa, por pertenecer a tercero no demandado o que, conforme a la sentencia, hubiera procedido de buena fe o gozase de irreivindicabilidad o de protección registral, se condenará a quien hubiera sido parte en el acto rescindido: (i) a entregar el valor que tuvieran dichos bienes y derechos cuando salieron del patrimonio del deudor concursado; (ii) a abonar el interés legal.; (iii) y si la sentencia apreciase mala fe en quien contrató con el concursado, se le condenará a indemnizar la totalidad de los daños y perjuicios causados a la masa activa.

Sobre la interpretación del art. 73.1 LC , la STS nº 341/2015, de 25 de junio , declara que dicho precepto se refiere al efecto propio de la rescisión de un negocio bilateral con reciprocidad de prestaciones; mientras que si el acto objeto de rescisión fuera unilateral y consistiera, por ejemplo, en el pago o en la constitución de una garantía, en estos casos la consecuencia de la rescisión sería dejar sin efecto el pago o la garantía.



TERCERO.- La parte apelante discrepa en síntesis con la valoración probatoria realizada en la instancia, por lo que se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Como declara el Tribunal Supremo en la Sentencia de 21 de diciembre de 2009 , nuestro recurso de apelación no constituye un nuevo juicio, sino una revisión de la primera instancia. Por ello está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -' tantum devolutum 'quantum' appellatum': artículo 465, apartado 4, de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -'pendente appellatione nihil innovetur'-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una' reformatio in peius': artículo 465, apartado 4, antes citado -.

Sin embargo, reconoce que el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos y cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se encontró el de la primera instancia. En este sentido, la STS de 16 de junio de 2.003 que declara que 'los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, ya que, en otro caso, al Juzgador de la alzada le es lícito en nuestras leyes procesales valorar el material probatorio de distinto modo que el Tribunal de primer grado, revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, de las mantenidas en la primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que el debate se desenvolvió (entre otras, sentencias de 4 de junio de 1.993 y 7 de febrero de 1.994 ), y también ha manifestado que, cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende al total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia ( STS de 23 de marzo de 1.963 )'. En cuanto a la valoración de la prueba en la segunda instancia, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad.



CUARTO.- La juzgadora de instancia otorga mayor credibilidad a la tesis de la administración concursal que sostiene que la cantidad de 3.000 euros abonada al Letrado de la concursada antes de la declaración de concurso responde a una provisión de fondos por la presentación de concurso, no acogiendo la tesis del Letrado que sostiene que era para abonar los servicios profesionales prestados por la comunicación del art.

5 bis, solicitud de suspensión de ejecuciones y la preparación de la solicitud de concurso. La administración concursal aporta una copia del correo electrónico de 11 de noviembre de 2014, enviado por el personal del despacho del Letrado Don Arturo , en el que solicitaba a la concursada la cantidad de 3.000 euros en concepto de PROVISION DE FONDOS, 'para el concurso presentado y para todos y cada uno de los incidentes que se vayan generando', así como la copia del extracto de la transferencia que la concursada, tras ese correo, realizó a favor del Letrado el día 20 de noviembre de 2014. El demandado aporta una copia del Decreto de 12 de mayo de 2013 en el que se tiene por efectuada la comunicación a los efectos del artículo 5 bis LC . La Magistrada a quo considera que, siendo el Decreto de fecha muy anterior a la transferencia recibida el 20 de noviembre de 2014, no es posible que se trate de una provisión de fondos para la realización de gestiones tendentes a llevar a cabo la comunicación del artículo 5 bis, que sin duda debieron realizarse con carácter previo al dictado del mencionado decreto de 12 de mayo de 2013 . En cuanto a la hoja de encargo que aporta el Letrado demandado, donde se pacta esa provisión de fondos para la tramitación del 5 bis, se argumenta en la instancia que dicha hoja de encargo no aparece firmada por la concursada, sólo por el Letrado demandado y, es además de fecha 28 de junio de 2014, muy posterior al Decreto de 12 de mayo de 2013, por lo que no acredita que la transferencia de 20 de noviembre de 2014 obedezca a los trabajos preparatorios del artículo 5 bis. Ello lleva en la instancia a otorgar mayor valor probatorio a la tesis de la actora, que acredita la versión de ésta, esto es, que la transferencia de 20 de noviembre de 2014 a favor del Letrado demandado, fue el anticipo de pago de una obligación que no vencía hasta la fecha del auto de declaración de concurso, además de estimar acreditado con la documental aportada por la actora, que ese crédito contra la masa fue satisfecho con posterioridad a la declaración de concurso por la administración concursal tras la presentación de la correspondiente factura por el Letrado demandado.

Esta Sala comparte la valoración probatoria de la Magistrada a quo en cuanto a la finalidad del pago realizado al Letrado demandado. A estos efectos, resulta de especial trascendencia el documento número tres aportado por la administración concursal con su demanda, consistente en el correo que desde el despacho de Letrado se remite a la dirección de correo ramonhoyo@ramonhoyo.com (de la concursada), nueve días antes de la transferencia, en la que se dice: 'Tras la conversación mantenida con usted en el día de ayer le comunico que necesitamos como provisión de fondos la cantidad de 3.000 (TRES MIL EUROS) para el concurso presentado en el juzgado de lo mercantil de Cádiz, y para todos y cada uno de los incidentes que se vayan generando de dicho concurso. Puede realizar el ingreso en el siguiente número de cuenta cuyo titular es Arturo . (...)' Dicho correo corrobora la versión de la administración concursal y rebate la tesis de la hoy apelante. Si el dinero fuera para el pago de la presentación de la comunicación del art. 5 bis LC , se habría emitido una factura, al tratarse de servicios ya prestados y no se habría indicado una cantidad como 'provisión de fondos', porque ello evidencia que se trata de un anticipo de un servicio no prestado para el que se solicita la provisión, además de que en modo alguno se hace constar que fuera para la comunicación del art. 5 bis 'o preconcurso', sino para el concurso ya presentado, que aunque no se hubiera presentado bien pudo decirse así al cliente, y a los incidentes que se vayan suscitando, que no pueden equipararse con solicitudes de suspensión de procedimientos, respecto de las que solo se aporta un recurso de alzada ante la TGSS, cuya presentación no consta y que propiamente no es una solicitud de suspensión, y desconocemos si ha sido objeto de facturación independiente. Además, conforme al apartado 4 del art. 5 bis, para dichas suspensiones, basta con que el deudor en su comunicación indique qué ejecuciones se siguen contra su patrimonio y cuáles de ellas recaen sobre bienes que considere necesarios para la continuidad de su actividad profesional o empresarial, que se harán constar en el decreto por el cual el Letrado de la Administración de Justicia tenga por efectuada la comunicación del expediente En cuanto a la comunicación del art. 5 bis, debemos precisar que parece haber un patente error en la fecha del Decreto, no apreciada en la instancia ni por las partes, aunque no desvirtúa los razonamientos de la sentencia, ya que aunque consta fechado el 12 de mayo de 2013 , es evidente que el mismo debió emitirse el 12 de mayo de 2014, puesto que consta en el mismo que la solicitud se presentó con fecha 3 de abril de 2014 y el número del procedimiento es de 2014 (553/2014), aparece notificado el 13 de mayo de 2014, y así se refleja en el escrito dirigido a la TGSS. Por tanto, la comunicación del art. 5 bis se formuló más de seis meses antes de la solicitud de provisión de fondos. Por otra parte, esta interpretación no queda desvirtuada con la hoja de encargo presentada como documento número tres con la contestación a la demanda de la parte demandada, que sólo aparece firmada por el Letrado, porque se refiere a una situación futura de presentación de la comunicación del art. 5 bis, cuando el mismo fue presentado casi tres meses antes, así como a 'negociación con acreedores de posibles acuerdos de refinanciación, paralización de procedimientos ejecutivos y análisis técnico jurídico de la viabilidad y en su caso presentación de la solicitud de concurso', cuando apenas restaba un mes para que finalizara el pazo de tres meses del indicado precepto ( art. 5 bis 5 LC ), además de que nada de eso se acredita, no habiéndose ni siquiera cumplido el plazo que establece el art. 5 bis para la presentación del concurso, con lo que ni siquiera su tramitación sirvió para paralizar eventuales solicitudes de concurso necesario, como se sostiene en el recuso. Además, se indica expresamente: '1.- Por la tramitación del art. 5 bis LC , suspensión de ejecuciones singulares y presentación de concurso de acreedores, los honorarios alcanzarán la suma de Seis mil Euros (6.000) más IVA- 2-. Para iniciar los trabajos encomendados se precisa el abono del 50% de la Minuta, esto es 3.000 €.' Es decir, la hoja de encargo (que parece redactada ad hoc para el procedimiento) se refiere a la futura realización de unos trabajos que ya habrían sido realizados (presentación del art. 5 bis) o deberían estar casi culminados (negociación con acreedores, posibles acuerdos de refinanciación). Y si esos trabajos habrían ya culminado con fecha 11 de noviembre de 2014, no tiene sentido que se abone una provisión de fondos, ya que el art. 5 bis sólo concede un plazo de tres meses para negociar y un mes hábil para la presentación de la solicitud de concurso en caso de continuar en insolvencia ( art. 5 bis 5 LC ), sin que se haya acreditado que las supuestas negociaciones sirvieran para superar dicha situación, como demuestra la posterior presentación de concurso, aunque sin cumplir el plazo del indicado precepto. Asimismo, como conforme al art. 5 bis las limitaciones en cuanto a la suspensión de ejecuciones quedan levantadas transcurridos los indicados plazos ( art. 5 bis 4 LC ), carece de sentido que habiendo finalizado el plazo de tres meses el 3 de julio de 2014, se efectúe una hoja de encargo cinco días antes y se minute la mitad del importe, solicitándose su abono casi cinco meses después, cuando los trabajos a los que se refiere habrían ya culminado por transcurso de los plazos legales. A mayor abundamiento tampoco le consta a esta Sala la comunicación del crédito por la parte no abonada de la nota de encargo (3.000 euros restantes).

Las anteriores consideraciones desvirtúan totalmente la tesis recurrente y confirman la tesis de la administración concursal. Ello no significa, como manifiesta la parte apelante, que esos trabajos queden sin abonar o sean gratuitos, porque, o bien habrán sido abonados aunque no conste, o bien la parte pudo emitir la factura de forma correcta por trabajos que legamente habrían debido terminar, y los términos en los que solicitó como provisión fondos, sin hacer referencia a la comunicación del art. 5 bis, sólo a dicha parte han de perjudicar.

Sentado lo anterior, no resulta controvertido que los honorarios por la solicitud de concurso serían crédito contra la masa, de vencimiento en todo caso posterioridad a la declaración de concurso, por lo que en modo alguno podemos considerar que haya habido una infracción del art. 71 LC , pues resulta de aplicación la presunción iuris et de iure de perjuicio patrimonial del art. 71.2 LC , conforme al cual, '(e)l perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso'. La Ley Concursal establece un orden para el pago de créditos contra la masa ( art. 84.3 LC ) y, si se anticipa el pago de dichos créditos y se hubieran pagado dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, entrarían en el ámbito temporal de la rescisión ( art. 71 LC ), sin que la Ley Concursal establezca excepción alguna.

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado y la sentencia apelada ha de ser confirmada.



QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante y a la parte que se ha adherido al recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la concursada RAMÓN HOYOS, S.L., al que se ha adherido la representación procesal del codemandado Don Arturo , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número Uno de Cádiz Málaga, de fecha 7 de septiembre de 2017 , en los autos de Incidente Concursal número 472/2016, tramitados en la Sección Tercera del Concurso seguido con el número 1826/2014, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a los apelantes, de las costas procesales devengadas en esta alzada y pérdida de los depósitos constituidos para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.