Sentencia Civil Nº 238/2019, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 50/2019 de 29 de Abril de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000238/2019
Ilmo. Sr. Presidente.
D. Jose Arsuaga Cortazar.
Ilmos. Srs. Magistrados.
D. Javier de la Hoz de la Escalera.
Dª Milagros Martinez Rionda.
===================================
En la Ciudad de Santander, a veintinueve de abril de dos mil diecinueve.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los
presentes Autos de juicio, Familia núm. 61 de 2018, Rollo de Sala núm. 50 de 2019, procedentes del Juzgado
de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de D. Desiderio contra Dª Aurelia
. Con la intervención del Ministerio Fiscal.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante, D. Desiderio , representado por la Procuradora Sra.
Mª de los Angeles Salas Cabrera y defendido por el Letrado Sr. Oscar Vela Ibarra; y apelada la demandada
Dª Aurelia , representada por la Procuradora Sra. Pilar Ibáñez Bezanilla y defendida por el Letrado Sr. Iñigo
Nieva García. Con la intervención del Ministerio Fiscal.
Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. Jose Arsuaga Cortazar.

Antecedentes

PRIMERO: Por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 29 de Octubre de 2018 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda de modificación de medidas formulada por la procuradora Maria Angeles Salas Cabrera en nombre y representación de Desiderio frente a Aurelia .

Se imponen las costas a la actora' .



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante, interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

1. La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 de 29 de octubre de 2018 desestimó la demanda de modificación de medidas definitivas de divorcio presentada por D. Desiderio frente a la que fuera su esposa Dª Aurelia , por la que pretendía, en resumen somero, la atribución de la guardia y custodia compartida de la menor Emma ( nacida el NUM000 de 2010 ) a ambos progenitores por semanas alternas, un concreto régimen de comunicación y visitas con la menor y la exigencia igualitaria de contribución a su sostenimiento por los gastos de carácter ordinario y extraordinario. La juez de instancia no aprecia una alteración sustancial de las circunstancias que llevan a variar el pacto alcanzado por las partes incorporado en el convenio regulador y sancionado en la sentencia de divorcio de 17 de diciembre de 2015.

2. D. Desiderio interpuso recurso de apelación contra la sentencia denunciando el error cometido por la juez de instancia en la valoración de la prueba y en las consecuencias jurídicas alcanzadas. Desiste en el recurso de mantener la petición de guardia y custodia compartida, pero insiste en la modificación del régimen de comunicación con padre-hija y en la necesidad de reducir a la cantidad mensual de 200 euros la pensión alimenticia establecida.

3. Tanto Dª Aurelia como el Ministerio Fiscal, interesaron la desestimación íntegra del recurso con confirmación íntegra de la sentencia.



SEGUNDO: La modificación de medidas por variación o alteración sustancial de circunstancias ( art. 91 CC ).

El art. 91 del Civil prevé que las medidas adoptadas en procesos de nulidad, separación o divorcio pueden ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias consideradas para su adopción.

En consecuencia, de acuerdo a los criterios constantes de nuestros tribunales ( y de esta Sala, muestra de lo cual son las sentencias de 19.2.2009 y 12.3.2013 ) deben concurrir los siguientes requisitos o condiciones: a) Que los hechos en los que se base la demanda de modificación se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas -o a circunstancias anteriores pero desconocidas de las partes- y desde luego no previstas ni razonablemente previsibles en el momento de su adopción, instante por tanto que debe ser tomado como término inicial de comparación.

b) Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida, en el sentido de que debe tratarse de una alteración sustancial -importante desde el punto de vista cualitativo y cuantitativo- hasta el punto de que permita entender alterado el equilibrio por definición existente en las medidas originales.

c) Que el cambio de circunstancias sea permanente, o al menos que no obedezca a una situación de carácter transitorio, evitando así que situaciones meramente transitorias y coyunturales sirvan para modificar lo acordado con vocación de estabilidad y permanencia.

d) Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; o, dicho de otra manera, que en modo alguno pueda serle imputable.

e) Que se acredite en forma por el cónyuge que solicita la modificación el cambio de circunstancias.



TERCERO: Resolución del recurso de apelación.

1. La apreciación conjunta de la prueba practicada ante la juez de instancia y aun desistiendo ya en el recurso el demandante sobre su pretensión originaria de modificar el régimen de custodia pactada en el convenio regulador sancionado judicialmente, no permite considerar que deba modificarse, aun aceptando que el criterio informador del tribunal sigue siendo el " favor filii" o el interés o beneficio del menor, las medidas relativas a las visitas y a los alimentos debidos, más allá de lo que puntualmente se dirá en relación con el régimen de comunicación del padre con el hijo.

2. En orden a valorar el régimen de comunicación padre e hija, no existen razones de peso para variar -salvo en lo que se dirá- el régimen expresamente acordado por los litigantes que dio lugar al texto, extenso y preciso, acordado en el convenio regulador de finales del año 2015 sancionado en la sentencia de 17 de diciembre de aquel año. La realidad demuestra que durante los dos primeros años de vigencia del régimen, años 2016 y 2017, no suscitó problema de clase alguna, y ya entonces las clases de natación de los sábados estaban, como están, presentes. El padre ha variado su domicilio con mayor intensidad que la madre ( la madre de DIRECCION001 a DIRECCION000 ; el padre, de DIRECCION002 a DIRECCION001 , de DIRECCION001 a DIRECCION000 , y de DIRECCION000 a DIRECCION001 , en escaso periodo de tiempo ) y los desencuentros parecen producirse durante ya en el último año por razón del intento del padre de producir a su instancia las circunstancias más favorables para pedir la custodia compartida. Empero, no existe una justificación suficiente para que, en el escaso periodo de tiempo existente entre la sentencia de divorcio y la actualidad, se presenten unas circunstancias que permitan considerar que el régimen de comunicación debe cambiar, con dos exclusivas excepciones: ( i ) las vacaciones escolares de la menor en junio y septiembre, que en lo sucesivo se atribuirán del siguiente modo: el padre tendrá en su compañía a la menor en el mes de junio en los años pares y en el mes de septiembre los impares; ( ii ) los periodos no lectivos del calendario escolar se distribuirán por mitad, comenzando con la comunicación en el primer periodo en los años pares el padre y la madre en los impares.

3. La petición de reducción de los alimentos tampoco puede prosperar. El pacto alcanzado refleja la verdadera intención de las partes al suscribirlo y el tribunal debe respetarlo, como negocio propio de derecho de familia que es, salvo que aprecie un cambio posterior y esencial de las circunstancias. Nótese en tal sentido que expresamente se afirmó en la estipulación cuarta que " El importe de la antedicha pensión alimenticia se fija con carácter mínimo, atendiendo a las actuales circunstancias económicas de los progenitores (..)", cuando, por lo actuado en este proceso, no existe mínima justificación de que la capacidad económica del obligado haya variado. Todavía más. El convenio prevé expresamente la posibilidad de aumento de la pensión por dos motivos: el aumento del salario del recurrente y el incremento de las necesidades económicas de la menor por su avance en la formación académica y personal y por su adecuación por su edad a las actividades lúdicas y de ocio. Es cierto que ya no acude al colegio de las DIRECCION003 de DIRECCION001 -donde de forma fija se abonaban 269,84 euros al mes-, pero no significa ello, como bien justifica la madre con los documentos aportados en el acto de la vista, que su formación, instrucción y ocio no conlleve unos gastos que aumentan con la edad. Por lo que si bien no se ha discutido que los 1.600 euros netos que ingresa producto de su trabajo no hayan supuesto un aumento proporcional a lo que ingresaba en el instante de firmar el convenio ( entre otras circunstancias al no existir datos concretos de lo que percibía en tal instante ), tampoco puede afirmarse que las necesidades de la menor hayan decrecido, situada como está la pensión que abona en los términos habituales de las decisiones de nuestros tribunales.

El recurso, en consecuencia, solo parcialmente, en los términos descritos, va a ser estimado.



CUARTO:Costas procesales.

La estimación parcial del recurso, de acuerdo al art. 398 LEC, implica la no imposición de las costas procesales.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Desiderio , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 de 29 de octubre de 2018, que se confirma en todo lo que no sea contradictorio con lo que se establece a continuación.

2º.- Se acuerda modificar el régimen de comunicación y visitas del padre con su hija menor Emma , añadiendo al régimen establecido en el convenio regulador sancionado por la sentencia de 17 de diciembre de 2015, las siguientes precisiones: 1. Las vacaciones escolares de la menor en junio y septiembre se distribuirán del siguiente modo: el padre tendrá en su compañía a la menor en el mes de junio en los años pares y en el mes de septiembre los impares, y viceversa para la madre. 2. Los periodos no lectivos del calendario escolar aprobado por la Consejería de Educación de Cantabria se distribuirán por mitad, teniendo en padre en su compañía a la menor en el primer periodo en los años pares y la madre en los impares.

3º.- No se imponen las costas procesales de esta segunda instancia.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.