Sentencia CIVIL Nº 238/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 1305/2018 de 27 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:aps1.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1707942120188052568
Recurso de apelación 1305/2018 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 601/2018
Parte recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procurador/a: Carlos Javier Sobrino Cortés
Abogado/a:
Parte recurrida: Rosendo
Procurador: Joan Ros Cornell
Abogado: Alexandre Jambert Pages
SENTENCIA Nº 238/2019
Magistrados:
Fernando Lacaba Sánchez
Fernando Ferrero Hidalgo
Carles Cruz Moratones
Girona, 27 de marzo de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 13 de diciembre de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 601/2018 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Carlos Javier Sobrino Cortés, en nombre y representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. contra la Sentencia nº 1129 de 21 de novembre de 2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador Joan Ros Cornell, en nombre y representación de Rosendo .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMO TOTALMENTE la demanda presentada por don Rosendo contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., y: DECLARO la nulidad de cláusula 3.3 cláusula suelo del préstamo hipotecario de 9 de julio de 2002 suscrito entre las partes CONDENO a la entidad demandada a la eliminación de la cláusula nula y a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la incidencia de la cláusula suelo y a devolver el exceso de cantidades cobradas desde la fecha de suscripción del, más intereses legales calculados desde la fecha del cobro de cada una de las cuotas hasta el día del pago.

CONDENO a la entidad demandada BANCO POPULAR, S.A. a la satisfacción de las costas derivadas del presente procedimiento.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes a considerar.- 1.- D. Rosendo instó demanda de juicio ejercitando ACCION DE NULIDAD DE CLÁUSULA SUELO EN CONTRATO DE PRESTAMO CON GARANTíA HIPOTECARIA Y DE RECLAMACIóN DE CANTIDAD, frente a la entidad bancaria BANCO POPULAR ESPAÑOL SA.

2.- El 9 julio 2002 las partes firmaron un contrato de préstamo con garantía hipotecaria sobre una finca inscrita en el Registro de la Propiedad de Palamós.

La devolución lo sería en 240 cuotas mensuales de importe 646,22€.

3.- El INTERES INICIAL se fijó en un 4,750%, primer periodo, siendo el segundo, el interés variable más 1.250 puntos porcentuales al tipo de referencia EURIBOR.

4.- El interés pactado no podría ser inferior al 4,000%.

5.- Banco Popular Español SA contestó la demanda en tiempo y forma oponiéndose a la misma, solicitando su desestimación y la imposición de costas a la contraria.

6.- La Sentencia dictada declara la nulidad de la cláusula suelo y condena a l Banco a recalcular las cuotas sin la misma. Se le imponen las costas de primera instancia.

7.- Formula recurso la entidad bancaria al que se opone el demandante.



SEGUNDO.- Análisis del objeto recurso de la entidad Bancaria.- No vulneración del principio de tutela judicial efectiva en la audiencia previa.- Como expresamente se dice al inicial del recurso: ' Del objeto del presente recurso de apelación: A estos efectos, el presente recurso de apelación se dirige a impugnar el error en la valoración de la prueba y en la jurisprudencia y legislación aplicable en la que incurre la Sentencia, dado que pese a que esta representación ha acreditado cumplidamente que la cláusula 3.3, relativa al límite a la variabilidad del tipo de interés, es válida, lícita, eficaz y lo que es más relevante, fruto de las negociaciones habidas entre las partes, la Sentencia dictada infringe claramente el derecho a la tutela judicial efectiva de mi representada y no se ajusta a derecho.' (sic).

Fijado el gravamen del recurso, sorpresivamente si introduce una cuestión de índole procesal, donde se invoca indefensión causad en la audiencia previa, por haber sido denegada la prueba de interrogatorio del demandante y la testifical de los empleados de la entidad que negociaron con el mismo. La pretensión de dicha prueba personal, traía causa, según el recurso, a los efectos de aclarar los términos de la negociación del préstamo y sobretodo del 'swap'. Asimismo, la testifical de los empleados que negociaron tanto el préstamo hipotecario, como el 'swap' que son D. Luis Pablo y Juan María (...)'.

La causa de denegación la basó la Juez 'a quo' en dos extremos: a) posible olvido de las negociaciones por tratarse de un contrato de 2002 y b) además, la sentencia del Tribunal Supremo 367/2017, de 8 de junio , que determina que de forma general se debe apreciar la nulidad de la cláusula suelo emitidas por Banco Popular, a excepción de aquellos casos en que por circunstancias excepcionales ya sean relativas al perfil del cliente o por la información suministrada se pueda justificar que en este caso no se aprecia la nulidad de la cláusula.

El recurso no solicita de manera expresa la nulidad de actuaciones, ni en el enunciado del 'excursus' donde alude a las vicisitudes de la Audiencia Previa ni tampoco en el suplico del recurso y si a ello se añade que nada impedía al banco proponer la prueba personal denegada en esta segunda instancia, hemos de desestimar la causación de indefensión, pues la perdida de oportunidad de práctica de la meritada prueba es imputable directamente al Banco recurrente.



TERCERO.- Sobre el pretendido error en la valoración de la prueba y negociación entre las partes de la cláusula suelo.- La cláusula cuestionada participa de la naturaleza de las condiciones generales de contratación.

El artículo 1 de la LCGC) da una concepto auténtico al decir ' Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos' Son tres notas caracterizadoras del concepto legal: predisposición, generalidad e imposición.

Respecto de la primera, se ha de tratar de una cláusula ya preparada previamente, por una parte (predisponerte, aquí, sería la entidad financiera) para ser aplicada al contrato de préstamo otorgado al demandante, y no precisa muchas explicaciones para afirmar esta nota, y que se trata de un condición preparada por una parte, y no fruto del consenso alcanzado tras tratos previos. En cualquier caso, aunque haya habido alteración cuantitativa en la magnitud del tipo mínimo de la cláusula suelo, habría que tener en cuenta que, como señala la más reciente S.T.S. de 8 de septiembre de 2014 : '...la mera variación de los tipos mínimos, por sí sola, no constituye un sólido indicio de que realmente dichas cláusulas fuesen objeto de negociación específica con los adherentes...' En cuanto a la generalidad, se predica si la cláusula está destinada a incorporarse a una pluralidad de contratos, es decir, a un conjunto indeterminado de contratos.

Frente al parecer del recurso, no desaparece la nota de generalidad por el dato de que haya contratos de préstamos con garantía hipotecaria del Banco en los que se fije un porcentaje distinto, pues la generalidad no significa que deba aparecer exactamente igual en todos los contratos (universalidad), sino que se incorpore a un conjunto indeterminado; y que ello es así en la práctica bancaria (y por consiguiente también de la demandada), no solo es notorio sino que se desprende de su propia documentación, pues los impresos preparatorios elaborados por el banco son indicativos de que la cláusula ha sido utilizada de manera estandarizada por la entidad bancaria, y que no nos encontramos ante una cláusula preparada para este contrato determinado.

Finalmente, la imposición significa que la otra parte contractual (el adherente) solamente puede adherirse a ella, es decir, el actor, solo puede asumirla o aceptarla si quiere contratar el préstamo. La imposición se conecta con la ausencia de negociación individual.

No considera la Sala, y discrepa por ello con del recurso, que se pueda afirmar que hubo negociación porque el demandante tuvo la posibilidad de escoger entre otras formas de financiación de otras entidades o mediante otros productos financieros, porque la 'imposición del contenido' del contrato (que es lo que se refiere el art 1 LCGC) no puede identificarse con la 'imposición del contrato' en el sentido de 'obligar a contratar'.

Dicho de otra manera, el que haya otras alternativas de financiación no implica negociación individual, pues no cabe confundir capacidad de elección con la de negociación. Así STS de 9 de mayo de 2013 (parágrafo 165) y reiteran las SSTS de 22 y de 29 de abril de 2015 (RJ 2015, 2042).

En cualquier caso, lo cierto es que se impone al actor la prueba de un hecho negativo (que no hubo negociación) se antoja una prueba cuasidiabólica , siendo una carga excesiva contraria al art 217 LEC , ya que resulta más ajustado que sea el profesional o empresario quien explique y justifique las razones para pensar que se ha negociado individualmente con ese concreto cliente, pues lo que es notorio y habitual en estos sectores de la contratación en masa, cuando se trata de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario es que no concurre tal negociación y si en el presente supuesto, el Banco no acreditó tal extremos, al mismo es imputable, por no haber solicitado la prueba en esta segunda instancia y limitarse a solicitar la desestimación integra de la demanda rectora.

Para reforzar la anterior conclusión, y frente a las alegaciones vertidas por la entidad bancaria recurrente, reseñar que la observancia de la normativa sectorial lo que garantizará es el conocimiento de determinadas condiciones en la contratación bancaria, pero ello no implica que sea fruto de negociación individual (así STS de 2 de marzo de 2011 y STS 9 de mayo de 2013 ). Igual ocurre con la intervención notarial, que da fe del resultado contractual final, pero no es relevante en cuanto a su previa conformación.

Por otra parte, el que se trate de una cláusula definitoria de uno de los elementos esenciales del contrato (cuál es el importe del interés que remunera al prestamista por la trasferencia de capital que realiza a favor del prestatario) no conlleva su exclusión del concepto de condición general de la contratación ( STS de 9 de mayo de 2013 , parágrafo 144), recordando finalmente que, según la STS de 9 mayo 2013 : 'es notorio que en determinados productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados...entre ellos, como se ha indicado, se hallan los servicios bancarios y financieros, uno de los más estandarizados... y, en particular, las cláusulas limitativas de la variación de los tipos de interés '.



CUARTO.- Respecto al pretendido retraso desleal en el ejercicio de la acción.- No hay ejercicio abusivo de un derecho subjetivo cuando el retraso en su ejercicio no se acompaña de la generación en el deudor de una expectativa razonable acerca de la no reclamación del crédito, según ha razonado el Tribunal Supremo. Así lo ha establecido la Sala Primera del Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de marzo de 2017 .

Según la meritada STS: '... el retraso desleal, entendido como acto típico del ejercicio extralimitado del derecho subjetivo, requiere los siguientes requisitos: - Que el ejercicio desleal se verifique con anterioridad a la prescripción de la acción.

- Que el titular del derecho omita ejercerlo durante un periodo dilatado en el tiempo.

- Que dicha omisión genere en un deudor medianamente diligente la confianza razonable de que el titular del derecho no lo va a ejercitar. Dicho de otra forma, son los actos propios del acreedor el lugar de donde debe emanar esa confianza razonable.

' En este caso, la prestataria en ningún momento podría haber concluido de manera razonable y diligente que la Administración General del Estado no iba a ejercitar ese derecho, toda vez que, por un lado, ella misma había realizado un acto en reconocimiento de la deuda (el pago de intereses de 1986) y, por otro lado, había recibido un requerimiento justificado de pago en 2007. Es decir, los actos propios de la Administración General del Estado no evidenciaban una voluntad de renunciar al derecho que pudiera ser así entendida por cualquier deudor medianamente diligente, sino precisamente todo lo contrario...' Al margen de la aplicabilidad de la anterior doctrina al supuesto analizado, en primer lugar diremos que, sentado que nuestra jurisprudencia no considera aplicable la teoría de los actos propios a los supuestos de vicios de consentimiento, en cualquier caso tampoco nos encontramos ante un contrato anulable por tal vicio y por tanto susceptible de confirmación, sino ante una cláusula que adolece de nulidad absoluta y radical, no susceptible de subsanación ni de confirmación, por cuanto lo nulo no produce efecto alguno.

Pero es que además, tampoco se puede aducir la teoría de retraso desleal en el ejercicio del derecho, no dándose los presupuestos de la misma, tal y como se infiere por ejemplo de la STS de 22 de octubre de 2002 , pues su aplicación requiere que exista una conducta que pueda claramente valorarse como permisiva o como de clara e inequívoca renuncia, de manera que objetivamente se hayan creado en la otra parte razones para entender que el derecho ya no iba a ser ejercitado, doctrina que entendiendo que ha de ser de interpretación restrictiva, no encuentra sustento alguno que la fundamente en el presente supuesto, donde si bien es cierto que no es controvertido que la cláusula entró en funcionamiento en el año 2010, lo que no se ha acreditado es cuando tuvo conocimiento real de las implicaciones la parte actora, quien vino a manifestar que sólo se apercibió de ello cuando se lo manifestó la propia entidad demandada hace un año al ofertarle un cambio de condiciones.

Es por ello que tal excepción aducida por la demandada ha de ser desestimada.



QUINTO.- Respecto a la imposición de costas de primera instancia.- Esta Sala, de forma reiterada, en los procedimientos en los que se está impugnando la cláusula de gastos está estableciendo que de conformidad con el artículo 394 de la L.E.C . y sentencia del T.S. de 4 de julio del 2.017 , que aunque se refiere a la imposición de costas en los litigios de cláusula suelo, su jurisprudencia puede ser también aplicable al presente, de acuerdo con los principios de no vinculación y efectividad del Derecho Comunitario, es procedente la condena en costas a la demandada, dado que, por un lado, la acción de nulidad de la cláusula de gastos fue estimada y su nulidad se mantiene, debiendo la entidad bancaria demandada haberla suprimido sin necesidad de reclamación y ofreciendo, en el caso de los gastos, la cantidad que según su criterio era procedente pagar a cada parte en atención a las diversas sentencias de las Audiencias y del Tribunal Supremo que se estaban dictando, en cuyo caso, se hubiera apreciado que existiría buena fe. Al no haber actuado de tal forma, negarse a pagar cantidad alguna y haber obligado al consumidor a acudir a los Tribunales, reclamando la nulidad de la cláusula de gastos a la que se ha opuesto el demandado sin fundamento alguno, y a pesar de la estimación parcial de la demanda, deben ser impuestas las costas a la demandada ( Sentencias de 19/12/2018 , 30/11/2018 , 29/11/2018 , entre otras muchas).

Y dicho criterio debe ser mantenido. La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre del 2.015 fue clara y contundente al declarar la nulidad de la cláusula de gastos incorporada a los contratos de préstamo hipotecario, en virtud de la cual se imponen a los prestatarios todos los gastos generados por el contrato de préstamo con garantía hipotecaria y la oposición del demandado a dicho nulidad carecía de fundamento.

Cierto es que dicha sentencia no resuelve a quien correspondía pagar cada uno de los gastos, pero da unas pautas para determinarlo. Pautas que, ciertamente, han generado diversas sentencias contradictorias, pero la mayoría de ellas obligan a las entidades prestamistas a pagar parte de los gastos. Por lo tanto, ante una reclamación extrajudicial la más mínima buena fe exigía una propuesta de pago, que, si así hubiera ocurrido, no existirían dudas sobre la improcedencia en la imposición de costas. Pero, lo que no puede aceptarse ante tal sentencia del Tribunal Supremo, que se obligue a los consumidores a recurrir a los Tribunales a defender sus derechos frente a la inclusión de cláusulas abusivas que se niegan a suprimir, con el gasto que para ellos les genera, por lo que, aunque exista una estimación parcial de la demanda, la plena efectividad del Derecho Comunitario obliga a imponer las costas al demandado.

Tal criterio se ha venido sosteniendo por esta sala incluso en los supuestos de desestimación de la pretensión de devolución del ITPAJD, por lo que si, tras las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo del 2018 la demandante desistió de su pretensión, demostró la buena fe en su actuación, al contrario de la entidad demandada, evitando la discusión jurídica sobre la devolución de un gasto sobre el cual ya se había pronunciado el Tribunal Supremo.

Se estima el motivo de los demandantes.



SEXTO.- Costas del recurso.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas a la recurrente.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso del BANCO POPULAR ESPAÑOL y CONFIRMAMOS la Sentencia de 21.09.28 del Juzgado nº 3 de Girona dictada en JO 601/18, con imposición de costas a la recurrente.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o de casación en el término de 20 días siguientes a su notificación, en el tiempo y forma que prevé la LEC para ante el TS - Sala Civil.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: D. Fernando Lacaba Sánchez, D. Fernando Ferrero Hidalgo y D. Carles Cruz Moratones.