Sentencia CIVIL Nº 238/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 194/2019 de 13 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

(Rollo 194/19)
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCION CUARTA
ROLLO Nº 194/19
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 18 DE GRANADA
AUTOS DE VERBAL Nº 398/18
PONENTE D. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN
SENTENCIA NÚM 238
En la Ciudad de Granada a trece de septiembre de dos mil diecinueve. La Sección Cuarta de esta Iltma.
Audiencia Provincial, constituida en Magistrado único Iltmo. Sr. D. Moisés Lazúen Alcón ha visto, en grado
de apelación, los precedentes autos de Juicio Verbal 398/18, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia
Número 18 de Granada, en virtud de demanda de D. Jose Antonio , representado/a en esta alzada por
el Procurador D. Juan Jesús Ruiz Sánchez y defendido por la Letrada Dª Ana Elena Martínez Ruiz, contra
Severiano , representado en esta segunda instancia por la Procuradora Dª Marta de Angulo Pérez y defendido
por el Letrado D. Francisco Miguel Reyes Rodríguez.
Aceptando como relación los 'Antecedentes de Hecho' de la sentencia apelada, y

Antecedentes

PRIMERO.- La referida sentencia, fechada en doce de febrero de dos mil diecisiete, contiene, literalmente, el siguiente fallo: ' 1º.- Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. María del Carmen Rivas Ruiz en nombre y representación de D. Jose Antonio debo absolver y absuelvo a D. Severiano de todos los pedimentos efectuados en su contra con imposición a la parte demandante de las costas del procedimiento.

2º.- Que estimando la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Dña. Marta de Angulo Pérez en nombre y representación de D. Severiano debo condenar y condeno a D. Jose Antonio a abonar al demandante en reconvención la cantidad de CINCO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y TRES EUROS CON SESENTA Y CINCO CENTIMOS (5.983,65 €) más intereses legales y costas del procedimiento. '.



SEGUNDO.- Sustanciado y seguido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, se dio traslado a las demás partes para su oposición o impugnación; elevándose posteriormente las actuaciones a éste Tribunal señalándose día y hora para Fallo.



TERCERO.- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite. Siendo Ponente el Magistrado Iltmo.

Sr. D. Moisés Lazúen Alcón.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada en 12-2-19 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Granada, en Juicio Verbal 398/18, seguido por demanda de D. Jose Antonio frente a D. Severiano , en ejercicio de acción resolutoria y reclamación de cantidad, habiéndose formulado reconvención por este frente a aquel en reclamación de cantidad, se interpuso por la representación del Sr. Jose Antonio recurso de apelación, que ha originado le Rollo 194/19 de esta Sala, que resolvemos, y que articula a la postre en base a una errónea valoración de la prueba, que lleva a la Sala a poner de manifiesto, con carácter previo, que, aún cuando por virtud del presente recurso de apelación, la Sala cuenta con la facultad de revisar, con plena jurisdicción, el material probatorio aportado al proceso, tal actuación debe partir de la consideración de que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de primer grado, sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por quien ha presidido el acto solemne del juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad. Afirmación a la que debemos añadir la consideración de que el uso que haya hecho Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente la sentencia ( STC 17-12-85, 23-6-86, 13-5-87, 2-7-90, 4-12-92 y 30-10-94, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo', de tal magnitud y diafanidad, que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Partamos de la base de qué hechos fueron declarados controvertidos: a)La existencia de contrato de 8-7-04, frente al verbal de Agosto de 2005, que se relata en la demanda principal. b)Si se ha acreditado o no, el cumplimiento defectuoso del mismo. c)El precio del muro construido.



TERCERO.- Acierta la parte apelada cuando señala que el primer motivo de controversia es determinar qué relación contractual es la válida, si la del 'acuerdo verbal de 2005', o la del pacto suscrito en 8-7-04 que consta unido. Y a partir de ahí, determina, si se ha producido, o no, un cumplimiento defectuoso del contrato (muro construido en terreno del Sr. Severiano , y por ello, no medianero). Ello exige a la Sala poner de manifiesto, con la STS de 27-3-91, que 'los principios de respeto a la palabra dada y de buena fe, dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamadas non adimpleti contractus, y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominado exceptio non rite adimpleti contractus , acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionadas por la jurisprudencia; así en cuanto a la primera, los Arts. 1466, 1500-2 °, 1100 y 1124 del Código Civil, y las sentencias de 7- 10-1885, 8-6-1903, 9-7-1904, 10-4-24, 1-4 - 25, 6-11-23 y 29-12-65; y respecto de la segunda, los Arts. 1157, 1100, apartado último, y 1154, también del Código Civil ( STS 17-4-76). Señalar también que, como dice la SAP de Pontevedra de 23-4-04, tal motivo de oposición que integra la exceptio non rite adimpleti contractus , puede articularse, no solo por vía de reconvención, sino por vía de excepción, 'cuando el crédito cuya compensación se invoca es igual o inferior y la posición procesal del demandado tiende únicamente a que el crédito del actor se declare extinguido total o parcialmente, con la consiguiente absolución de todo o parte ( STS 13-5-85, 27-3-91, 8-6-96), sin que se pretenda un pronunciamiento independiente con reflejo en la parte dispositiva de la sentencia...', siendo también reconocida por la jurisprudencia la posibilidad de oponer la 'exceptio non rite adimpleti contractus ', como mera excepción, sin necesidad de reconvención.

Esta excepción de contrato anormal o defectuosamente cumplido, modalidad, obviamente, más amplia que la exceptio non adimpleti contractus, se concreta en que no puede exigirse el pago de los servicios contratados, cuando la parte obligada no los haya prestado correctamente, salvo que la otra los haya aceptado, o que su oposición al pago sea contraria a la buena fe, pues si el éxito en tal excepción de contrato no cumplido está condicionado a que el defecto o defectos de la prestación sean de cierta importancia o trascendencia, en relación con la finalidad perseguida, y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndolos impropios para satisfacer el interés de la otra parte, es claro que no puede ser alegada esta excepción cuando la prestación del servicio carezca de suficiente entidad y el interés del que lo recibe quede satisfecho, de manera que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria ex art. 1124 del Código Civil, y solo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones reparatorias precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio ( SAP de Madrid de 26- 11-04).

Se parte de la base de que el acreedor no está obligado a recibir cosa distinta de la pactada, o como dice la STS en 2- 11-94, a conformarse con una prestación que no se ajuste e lo convenido, ni existe precepto legal alguno que a ello le obligue bajo reserva de exigir su corrección. La entrega ha de sujetarse, en todas sus modalidades, al programa de prestación previsto al constituirse la obligación para tener por cumplida ésta. O, como señala la STS de 3-3-79, cumplir una obligación es satisfacer el interés del acreedor de una manera exacta, íntegra y puntual. Un cumplimiento parcial o relativo de la prestación puede justificar, como la falta de cumplimiento, la negativa del destinatario a efectuar, de pleno e incondicionalmente, la contraprestación a su cargo. Y la justificación en todas aquellas cosas en que su inexacta o defectuosa ejecución no llegue, por su entidad, a satisfacer las legítimas expectativas de la parte, o el fin propio del contrato. Dado, por otra parte, que la alegación de la 'exceptio non rite adimpleti contractus ', puede resultar contraria al principio de la buena fe en la contratación, ex art. 1258 del Código Civil, rechazando su invocación cuando la parte de la prestación omitida o los defectos que la realizada presenta revisten escasa significación o importancia y no impiden la satisfacción del interés del acreedor, es requisito necesario que el demandado pruebe que el montante cuantitativo que, en su caso, signifique el daño originado por el incumplimiento del actor, tenga entidad suficiente como para determinar la exoneración de prestación de la otra parte. La conclusión llevaría a la inadmisible consecuencia de introducir un desequilibrio en las prestaciones ( STS 12-7-91).



CUARTO.- Pues bien, en primer lugar, señalar que la prueba, (incluso por reconocimiento del propio apelante), ha puesto de manifiesto que el contrato válido sobre el que se sustenta la relación negocial entre las partes es el firmado en 8-7-04, que se denomina 'Contrato privado de deslinde y cercado de subparcelas en parcela matriz', concertado entre ÇD. Severiano , D. Anton , D. Aquilino y D. Jose Antonio , y manifiestan su 'acuerdo en cercar sus respectivas parcelas en virtud de los linderos y superficies que se contemplan en las escrituras de compraventa (...)', en los términos que constan y que se tienen por reproducidos. Esta también acreditado que el Sr. Jose Antonio abona la cantidad de 2.000 €, pero 'a cuenta' del muro tracero (sic) de la parcela NUM000 de la CALLE000 , en 18-8-05 (Doc. 1 de la demanda), como también reconoció el Sr. Severiano , el minuto 9'41 del soporte del juicio y cuya realidad, además, se justifica por la manifestación de D. Anton , al minuto 19'50, cuando afirma que el ahora apelante, como los demás, cuando firmaron no se sabía lo que costaría la ejecución del muro (de los muros). Solo al finalizar se diría cuanto y cada uno abonaba la mitad; señalando al minuto 21'30 que con su vecino trasero tuvo que construir un muro similar que costó sobre 2800 €.

Finalmente, en relación con el invocado cumplimiento defectuoso, por haberse construido -según el apelante- el muro en terreno privativo, decir que tal extremo no ha sido en absoluto objeto de acreditación por quien tal carga probatoria tenía (ex art 217 LEC) En efecto, las periciales practicadas no han arrojado luz al respecto, pues frente a lo sostenido por la parte apelante de que el muro se construyó íntegramente en la parcela del Sr. Severiano , (así lo sostiene también su perito Sr. Felipe , pese a reconocer que no ha medido la finca para saber si es medianero o no, (minuto 35'20), ni se ha llevado una máquina para ello), cuando, en cambio, el testigo Sr. Anton , manifestó que aparentemente es medianero, porque están alineados, lo que corrobora la manifestación del Sr. apelado de que estaba alineado, conforme las estacas de la urbanización, que estaban puestas cuando compraron los terrenos y los delimitaban (minuto 15'43). A partir de lo expuesto, la conclusión a obtener es la misma de la apelada sentencia; en el sentido de que no se acredita incumplimiento contractual alguno, ni por la construcción en terreno privativo (no probada), ni por la no conclusión del muro, pues la parte no terminada (fotografía nº 3 de las obrantes en el informe pericial de la actora), no afecta a la delimitación de las parcelas de los litigantes, ya que como el propio perito del actor admitió que el muro estaba construido hasta el límite de las dos parcelas. Es decir estaba completa la construcción del muro delimitador de las dos parcelas. La parte que faltaba no es referida a las parcelas de las partes litigantes.

Si a lo anterior se añade que, como se dijo, los 2.000 € entregados lo fueron 'a cuenta' y que el valor del muro que, además de delimitar, cumple la función de contención de tierras, al estar las parcelas en distintas alturas, y por ello ha de tener una estructura y solidez específica, que eleva su precio, (en el que se ha de incluir también el IVA, y el valor de la gestión de residuos, etc) y que este se ha determinado por informe de tasación emitido por perito en la materia, conforme a las tablas y precios determinados por la Junta de Andalucía, la consecuencia no puede ser otra que la desestimatoria del recurso, con paralela confirmación de la Sentencia y con imposición a la parte apelante de las costas de la alzada ( art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso interpuesto, se confirma la Sentencia, dictada en 12-2-19, por el Juzgado de 1ª Instancia nº18 de Granada, con imposición a la parte apelante de las costas de la alzada.

Dese al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación, por interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo.