Sentencia CIVIL Nº 238/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 169/2019 de 12 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00238/2019
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52
Correo electrónico: audiencia.s1.leon@justicia.es
Equipo/usuario: DRS
N.I.G. 24089 42 1 2017 0005875
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000169 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de LEON
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001326 /2017
Recurrente: BANCO DE SABADELL SA
Procurador: PABLO JUAN CALVO LISTE
Abogado: ENEKO DELGADO VALLE
Recurrido: Raimunda , Ignacio
Procurador: BERTA FERNANDEZ DIEZ, BERTA FERNANDEZ DIEZ
Abogado: JOSÉ JAVIER OTEGUI GARCÍA, JOSÉ JAVIER OTEGUI GARCÍA
S E N T E N C I A Nº 238/19
Ilma. /os. Sra. /es:
D. Manuel García Prada. - Presidente en funciones
D. Ricardo Rodríguez López. - Magistrado
D. ª Rosa María García Ordás. - Magistrada en comisión de servicio.
En León, a 12 de junio de 2019.
VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de León el recurso de
apelación civil núm. 169/2019 , en el que han sido partes BANCO DE SABADELL S.A., representada por el
procurador D. Pablo Calvo Liste bajo la dirección de la letrada D. ª Eneko Delgado Valle, como APELANTE,
y D. ª Raimunda y D. Ignacio , representados por la procuradora D. ª Berta Fernández Díez bajo la

dirección del letrado D. José-Javier Otegui García, como APELADOS . Interviene como Ponente del Tribunal
el ILTMO. SR. D. Ricardo Rodríguez López.

Antecedentes

PRIMERO . - En los autos núm. 1326/2017 del Juzgado de 1ª Instancia número 7 de LEÓN se dictó sentencia de fecha 6 de noviembre de 2018 , cuyo fallo, literalmente copiado, dice: 'Se estima la demanda interpuesta por la procurador Dº Berta Fernández Díez, en nombre y representación de Ignacio y Raimunda , contra BANCO DE SABADELL S.A, representada por el procurador Dº Pablo Juan Calvo Liste y, en consecuencia: ' 1º.- Se declara la nulidad de la cláusula de limitación de la variación del interés variable, recogida en la escritura de préstamo hipotecario del que deriva la presente litis, debiendo ser eliminada, subsistiendo el resto del contrato en los mismos términos. Igualmente, se declara la nulidad del pacto privado posterior de fecha 21 de abril de 2014 por el que se fija una cláusula suelo del 1,50% nominal anual, teniéndose dicho pacto por no celebrado.

' 2º.- Se condena a la demandada a la restitución a los actores las cantidades cobradas en virtud de la cláusula suelo desde el inicio del contrato de préstamo y desde que se aplicó por primera vez la cláusula suelo hasta su efectiva supresión, a determinar en ejecución de sentencia previo recálculo de las cuotas con exclusión de la cláusula declarada nula, añadiéndose los intereses legales de las cantidades anteriores desde la fecha de su respectivo cobro hasta el pago, y sin perjuicio de la aplicación del art. 576 LEC .

' 3º.- Todo ello con expresa imposición de costas a la demandada'.



SEGUNDO. - Contra la precitada sentencia se interpuso recurso de apelación por BANCO SABADELL, S.A. Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado a los apelados, que lo impugnaron en tiempo y forma. Se sustanció el recurso por sus trámites, con remisión de las actuaciones a esta Audiencia Provincial, ante la que se personaron las partes en legal forma y en el plazo concedido al efecto. Se designó Ponente del tribunal al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López.



TERCERO . - Las actuaciones se recibieron en la Unidad Procesal de Ayuda Directa de este tribunal el día 25 de marzo de 2019, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 4 de junio de 2019.

Fundamentos

PRIMERO. - Delimitación del objeto del recurso de apelación.

La sentencia recurrida estimó la demanda presentada para solicitar la nulidad de la cláusula suelo y condenó a la demandada a restituir las cantidades percibidas y al pago de las costas procesales.

La entidad financiera demandada interpuso recurso de apelación para solicitar la desestimación de la demanda por la validez del pacto privado de novación del tipo mínimo y de renuncia al ejercicio de acciones para solicitar la nulidad de la cláusula suelo y la restitución de las sumas cobradas por aplicación de dicha cláusula.



SEGUNDO. - Sobre el pacto privado suscrito por las partes.

El recurso de apelación se funda en el pacto privado suscrito por las partes de fecha 21 de abril de 2014, en el que se convino reducir el tipo mínimo al 1,5%, fijando un techo del 12% (el tipo mínimo en el contrato de préstamo se fijó en el 2,90%, y el techo en el 12%).

Los criterios que este tribunal haya fijado en sentencias precedentes han de ajustarse a los establecidos en la Jurisprudencia emanada de la doctrina establecida por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por lo que este tribunal solo aplicará sus propios criterios interpretativos cuando sean concordes con ella.

Hacemos referencia a ello para justificar, en su caso, por qué nos apartamos de lo que hemos establecido en resoluciones anteriores.

Con la doctrina reflejada en las sentencias 205 y 489/2018, de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 11 de abril y 13 de septiembre, respectivamente, y en la más reciente sentencia 220/2019, de 9 de abril , se deja claro que los pactos privados para la modificación de la cláusula suelo son válidos si concurre la transparencia exigible, y que solo procede tal control si las cláusulas son predispuestas, pero no cuando se ha producido una negociación individual.

Así se indica en la sentencia 489/2018 , antes citada: '4. Partiendo de lo anterior, hemos de analizar en qué medida la nulidad de la cláusula que en el originario contrato de préstamo hipotecario introdujo un límite inferior del 3% a la variabilidad del interés, aplicable después del primer año de contrato, impide o no que las partes pudieran pactar con posterioridad un límite inferior distinto, más bajo, en este caso del 2,75% primero, y más tarde del 2,50%.

' [...] El efecto de la nulidad es el que adelantábamos en el apartado 2 de este fundamento jurídico: que la cláusula se tenga por no puesta y, por lo tanto, que no produzca efectos. En consecuencia, en aplicación del art. 1303 CC , si se hubiera aplicado el límite inferior del 3% a la variabilidad del interés, el banco debería restituir lo cobrado mediante tal aplicación indebida.

' Esta nulidad, sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta, no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación, convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de trasparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado.

' Con ello, no se merma el principio de efectividad del art. 6.1 de la Directiva, pues la cláusula originaria afectada por el defecto de falta de trasparencia se tiene en todo caso por no puesta. La única que puede operar es la cláusula posterior, negociada por las partes'.

Con esta clara jurisprudencia, los criterios de este tribunal se han de supeditar a ella, y solo se han de aplicar en aquello que no la contradiga.

Por lo tanto, para resolver sobre estos pactos privados hay que distinguir: 1) Si la cláusula no es predispuesta: no procede control alguno de abusividad; la normativa especial de protección de consumidores y usuarios solo se aplica en relación con condiciones generales de la contratación.

2) En caso de cláusulas predispuestas: es preciso efectuar un control de transparencia, distinguiendo entre pactos transaccionales y pactos novatorios.

En el primer caso, tal y como se indica en la sentencia 205/2018, de la Sala 1ª del Tribunal Supremo , si se supera el control de transparencia es válida tanto la modificación del cambio del tipo mínimo como, en su caso, la renuncia al ejercicio de acciones para solicitar la nulidad de la cláusula suelo originaria y el reintegro correspondiente (control de transparencia que ha de superar tanto la cláusula de cambio del tipo mínimo como la de renuncia al ejercicio de acciones).

En el presente caso, nos encontramos con un pacto que solo tiene por objeto la modificación del tipo mínimo y la renuncia al ejercicio de acciones, por lo que no se puede decir que el clausulado general encubra u oculte los cambios introducidos, que están particularizados y detallados porque no se contiene ninguna otra cláusula. Esta particularización de las cláusulas ya deja entrever que no nos encontramos ante cláusulas predispuestas: prestamista y prestataria negocian la bajada del tipo mínimo y la renuncia al ejercicio de acciones. Pero, además, en el pacto se deja constancia de que el pacto 'se trata de un acuerdo comercial, a título meramente individual y que las condiciones pactadas derivan de su relación preferente y de confianza con la entidad'.

Aunque el condicionado del pacto privado contenga una redacción predispuesta (tampoco se puede afirmar, necesariamente, que sea así), es evidente que cuando se firmó el pacto privado los prestatarios ya sabían cómo operaba el tipo mínimo porque se venía aplicando desde hacía varios años, lo que les permitió comprobar que el tipo aplicable no operaba como variable por debajo del tipo mínimo. Por ello, cuando firmaron dicho pacto los prestatarios comprendían que mantener el tipo mínimo significa seguir sometido al límite de la variación de tipo de interés que ya conocían y, sin embargo, suscriben un cambio del tipo mínimo con expresa renuncia al ejercicio de acciones. Es decir, se vuelve a pactar una nueva cláusula suelo, con lo que hemos de entender que la reducción del tipo mínimo era a satisfacción de los prestatarios, que acuden a firmar un pacto privado que se limita a la modificación de dicha cláusula suelo y a la renuncia al ejercicio de acciones por la aplicada anteriormente, y sin ningún otro añadido.

Tal y como se indica en la sentencia 498/2018 : 'En nuestro caso, quedó acreditado en la instancia que fue el consumidor quien acudió al banco para que le redujera el límite inferior a la variabilidad del interés y que, fruto de la negociación, se fijó primero en el 2,75% y al año siguiente en el 2,50%.

' Bajo estas premisas, el límite estaría en que el consentimiento prestado a esta sustitución de una cláusula suelo por otra no estuviera viciado, lo que es ajeno no sólo al motivo de casación, sino también al presente caso'.

Aunque en este caso la modificación hubiera sido a instancia de la entidad financiera, no cabe duda de que cuando se suscribió los prestatarios ya conocían cómo operaba la cláusula suelo y, sin embargo, la aceptan expresamente, aunque con un tipo mínimo más reducido, por lo que se supera el control de transparencia. Y si, como se indica en la sentencia antes citada, se produjo algún tipo de error inducido por la entidad financiera, el problema que se plantea ya no es el de transparencia de la cláusula, sino otro diferente que no es objeto de este procedimiento. En el presente caso, tan solo consta que los prestatarios firmaron un pacto privado por el que el tipo mínimo se redujo, contemplándose una renuncia a reclamar por las sumas pagadas por aplicación de la cláusula suelo precedente.

Los criterios establecidos en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 sobre el control de transparencia aplicable para protección de consumidores se establecen en el marco de una acción colectiva y no pretenden constituir parámetros rígidos para llevarlo a cabo, sino instrumentos para verificar si la incorporación de la cláusula supera la transparencia exigible, lo que no significa que no se pueda demostrar de otra manera el conocimiento de las consecuencias jurídicas-económicas de la cláusula incorporada, tal y como se indica en la sentencia 171/2017, de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 9 de marzo : '5. En una acción individual como la presente, el juicio sobre la transparencia de la cláusula no tiene por qué atender exclusivamente al documento en el cual está inserta o a los documentos relacionados, como la previa oferta vinculante, sino que pueden tenerse en consideración otros medios a través de los cuales se pudo cumplir con la exigencia de que la cláusula en cuestión no pasara inadvertida para el consumidor y que este estuviera en condiciones de percatarse de la carga económica y jurídica que implicaba'. (Fundamento segundo).

En el caso analizado en la sentencia citada, la transparencia se consideró superada por la información facilitada por el notario. En este caso se supera porque, como ya se indica en la demanda, la cláusula suelo se venía aplicando desde años atrás, por lo que los prestatarios no podían ignorar cómo operaba.

La transparencia es un requisito exigido para considerar válidamente incorporada una condición general, y opera con carácter instrumental para facilitar la comprensión de su contenido. En el caso de consumidores se exige, además, que esa comprensión abarque las consecuencias jurídico-económicas que su aplicación comporta, pero en modo alguno se extiende a lo que pueda ser conveniente o a los cálculos sobre lo que puede suponer de favorable o desfavorable para el consumidor, porque una cosa es comprender y otra aconsejar o asesorar: el consumidor ha de saber que el tipo de interés variable deja de serlo por debajo del tipo mínimo, y, si lo comprende, la cláusula suelo (o su novación) se entiende incorporada con la debida transparencia.

En la sentencia 489/2018, de la Sala 1ª del Tribunal Supremo se despeja cualquier duda en relación con lo expuesto en su sentencia 558/2017 , diciendo: 'En el caso resuelto por la sentencia 558/2017, de 16 de octubre [...].

' En realidad, no había habido ningún acuerdo de modificación de la cláusula suelo, esto es, las partes no habían convenido otro límite inferior a la variabilidad del interés, sino que el banco había reaccionado a las quejas del cliente aplicando, durante un tiempo, un suelo inferior al pactado y equivalente al convenido con otros vecinos de la misma promoción. Como razón adicional, añadimos que al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208 CC , que vedaría la novación modificativa de la cláusula.

' Esta última afirmación, como ya advertimos en la posterior sentencia 205/2018, de 11 de abril , necesitaba de alguna matización. Primero, en ese caso no había habido ningún acuerdo de modificación de la cláusula suelo. Y, además, conforme a lo razonado en un apartado anterior, la modificación del límite inferior a la variabilidad del interés aplicable a la obligación de devolución del préstamo hipotecario no es propiamente una novación extintiva, sino una modificación de un elemento que incide en el alcance de una relación obligatoria válida.

' En consecuencia, sin perjuicio de que se mantenga la razón principal de la decisión adoptada en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , advertimos que la referencia al art. 1208 CC en estos casos resultaba improcedente' Todo lo anteriormente expuesto es aplicable al pacto de renuncia al ejercicio de acciones: no estamos ante cláusulas predispuestas, sino ante un pacto novatorio particularizado (por más que pueda haberse llevado a cabo con una pluralidad de clientes de la entidad, pero de manera individualizada y con tipos mínimos diferentes) y, aunque lo fueran, aparecen redactadas de manera clara y sencilla, no se introducen enmarañadas ni entremezcladas en un clausulado complejo (solo se contienen dos estipulaciones: cambio de tipo mínimo y renuncia al ejercicio de acciones), y su redacción es comprensible, tanto semánticamente como por sus consecuencias jurídico-económicas.

Casi al finalizar el pacto (de dos folios), y casi inmediata a la firma de los prestatarios se dice: '[...] el Cliente da conformidad a las liquidaciones de la Operación Hipotecaria practicadas por el Banco hasta la fecha del presente documento con aplicación de dicho límite a la variación, renunciando desde este momento y para el futuro a nada más pedir ni reclamar por dichos conceptos'.

Ya anteriormente, en una cláusula separada y diferenciada (pacto tercero), se dice: 'El Cliente se compromete a desistir de cualquier reclamación [...] y a no reclamar contra el Banco [...] por actuaciones realizadas con anterioridad a la fecha del presente Acuerdo, relacionadas con la Operación objeto del mismo'.

En definitiva, el pacto privado solo tiene por objeto el cambio del tipo mínimo y la renuncia al ejercicio de acciones, redactado en términos sencillos y comprensibles, con lo que el control de transparencia -caso de ser consideradas predispuestas las cláusulas - se habría de entender superado.

La Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 ya dejó claro que la cláusula suelo no era abusiva por razón de su contenido, y solo era nula cuando no se incorporaba con la debida transparencia, por lo que el cambio del tipo es igualmente válido si se cumplen los requisitos de transparencia exigibles (sentencias 205 y 489/2018, de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 11 de abril y 13 de septiembre, respectivamente, y 220/2019, de 9 de abril , antes citadas).

Y también es válida la renuncia a las consecuencias económicas derivadas de la aplicación de una cláusula abusiva si se produce en el marco de una operación de cambio de condiciones financieras (reducción del tipo mínimo, por ejemplo, como ocurre en este caso), porque no se trata de una renuncia previa al ejercicio de acciones para pedir la nulidad de una cláusula, sino de una renuncia a las consecuencias derivadas de su aplicación, cuando ya son conocidas por el consumidor. En este caso, los prestatarios sabían que la aplicación del tipo mínimo conllevaba pagar por encima del tipo de referencia previsto como variable, aunque no dispusieran de datos concretos sobre la cuantificación de la diferencia que ello pudiera suponer, por lo que su renuncia es válida; no es una renuncia que el consumidor suscriba al firmar un contrato con la que la prestamista 'blinde' una cláusula abusiva (renuncia previa) sino una renuncia a pedir la nulidad de una cláusula de un contrato suscrito con anterioridad (renuncia 'a posteriori') y con conocimiento de las consecuencias jurídico-económicas de la aplicación de la cláusula (renuncia a la restitución a la que ya sabe que puede tener derecho y, no obstante, la acepta).

La transparencia es el parámetro a tener en cuenta para resolver sobre la validez o la nulidad del pacto privado de cambio del tipo mínimo y sobre la renuncia al ejercicio de acciones para reclamar la restitución económica que proceda por aplicación de una cláusula. Por lo tanto, superado el control de transparencia, se ha de considerar válido un pacto privado que contiene solo dos cláusulas muy concretas y con unas consecuencias evidentes; los prestatarios no se pueden escudar en que no conocían el alcance concreto del pacto sobre el tipo mínimo, por lo anteriormente explicado, y tampoco en que ignoraban el alcance de su renuncia, porque al comprobar que se les aplicaba un tipo mínimo era sumamente fácil contrastar la diferencia con que hubiera resultado de la aplicación del tipo variable de referencia, sin tipo mínimo. (Es posible que no supieran concretar el importe exacto de aquello a lo que renunciaban, pero sí representarse las consecuencias económicas, en un momento, además, en el que ya existía una notable divulgación sobre la abusividad de las cláusulas suelo por falta de transparencia y sus consecuencias jurídico-económicas, ya sea con extensión retroactiva limitada o ilimitada).

Los criterios expuestos ya han sido establecidas en precedentes sentencias de este tribunal: 154/2019, de 3 de mayo y 215/2019, de 31 de mayo , entre otras.



TERCERO . - Sobre las costas procesales de la primera instancia y del recurso de apelación.

A pesar de la desestimación de la demanda, no procede condena de los demandantes por concurrir serias dudas de Derecho: con anterioridad a las sentencias del Tribunal Supremo antes citadas (las más antigua, de 11 de abril del pasado año) los criterios doctrinales aplicados por las Audiencias Provinciales en sus sentencias eran divergentes, y buena prueba de ello es que la sentencia 250/2018, TS , casa la sentencia recurrida (que estima la demanda y declara la nulidad de la cláusula suelo y del pacto privado) y la sentencia 489/2018, TS , confirma la sentencia recurrida que desestima la demanda presentada para solicitar la nulidad de la cláusula suelo y de las sucesivas novaciones.

Sobre las costas del recurso de apelación es de aplicación lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC , en su apartado 2: en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará al pago de las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Se ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por BANCO SABADELL, S.A., contra la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2018 , dictada en los autos ya reseñados, y, en su consecuencia, la REVOCAMOS y dejamos sin efecto y, en su lugar, acordamos DESESTIMAR LA DEMANDA , declaramos NO HABER LUGAR a la NULIDAD de cláusula de limitación del tipo de interés estipulada inicialmente ni a la nulidad del pacto privado suscrito con posterioridad y ABSOLVEMOS a la demandada de la pretensión de condena contenida en el suplico de la demanda.

Todo ello sin expresa condena de ninguna de las partes al pago de las costas de la primera instancia ni al de las generadas por el recurso de apelación interpuesto.

Se acuerda devolver a la entidad apelante el importe consignado como depósito para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN : contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, y otros 50 si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, S.A., en la cuenta de este expediente 2121 0000.

Notifíquese esta resolución a las partes y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.