Sentencia CIVIL Nº 238/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 275/2018 de 23 de Abril de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000238/2019
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO
En Pamplona/Iruña, a 23 de abril del 2019.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 275/2018, derivado del
Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 247/2017 - 00, del Juzgado de Primera Instancia Nº 7
de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante, la demandada, BANCO DE SABADELL S.A., representada por
el Procurador D. Miguel González Oteiza y asistida por el Letrado D. Patxi López de Tejada Flores; parte
apelada, la demandante , CASDI S.L, representada por la Procuradora Dª Leyre Ortega Abaurrea y asistida
por la Letrado D. José María Percaz Arrayago.
Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 03 de enero del 2018, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 247/2017 cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Se ESTIMA, INTEGRAMENTE, la demanda formulada por CASDI S.L contra BANCO DE SABADELL S.A, y en consecuencia se DECLARA la anulabilidad de la orden de inversión con fecha 3 de octubre de 2006, en 'Euro 8 ISLANDSBANKI HF' por importe de 103.166,12 euros, por error vicio en el consentimiento y se condene a la demandada al abono a la parte actora de la cantidad de CIENTO TREINTA Y UN MIL DOSCIENTOS ONCE Euros (131.211 €), incrementada con los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, debiendo la entidad actora poner los bonos adquiridos a disposición de la demanda, y todo ello con expresa condena en costas a la demandada.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, BANCO DE SABADELL S.A.



CUARTO.- La parte apelada, CASDI S.L, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 275/2018, habiéndose señalado el día 26 de febrero de 2019 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de la mercantil CASDI SL presentó demanda de juicio ordinario contra Banco Sabadell ejercitando acción de nulidad por vicio- error en el consentimiento y solicitando la anulabilidad de la orden de inversión de fecha 3 de octubre de 2017 en el producto denominado ' Euro 8ISLANDSBANKI HF', previa compensación a la actora de 131.211 € más intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

La representación de Banco Sabadell se opuso al recurso interpuesto alegando los siguientes motivos: 1.-Caducidad -prescripción de la acción ejercitada al haber transcurrido cuatro años desde la emisión y ejecución de las órdenes de compra. Considera la recurrente que la toma de conocimiento por parte de la actora del error cometido se debe situar en el año 2008 cuando se divulgó la noticia de la quiebra e intervención por parte del Gobierno Islandés de los bonos emitidos por la entidad Islandsbanski, siendo además en ese año cuando se emitió el último de los cupones pagados.

2.- Negaba tajantemente que no se diera por la entidad demandada la información requerida ya que los actores conocían el producto y el riesgo asumido porque adquirieron el producto en el mercado secundario abonando un precio de 103.166,12€ cuando su valor nominal era de 125.000€.

3.- Insistía la demandada en que CASDI SL es una empresa que opera en un sector inmobiliario y de la construcción y era perfectamente conocedora de las características de riesgos de los productos que adquiría en el sentido de que todos los valores y obligaciones que una sociedad mercantil puede emitir tanto territorio nacional como extranjero, están sujetos a la surte de la sociedad emisora de forma que si dicha mercantil quiebra como ocurrió en este caso el valor de la inversión se pierde.

Solicitaba por todo ello la íntegra desestimación de la demanda presentada.

Tras la práctica de la prueba solicitada consistente en la declaración de los empleados de la demandada que intervinieron en la suscripción del producto, el juzgado de instancia dictó sentencia estimando íntegramente la demanda presentada y condenando a Banco de Sabadell a la devolución de las cantidades reclamadas.

Se recurre ahora dicha resolución por la representación de Banco Sabadell insistiéndose en los siguientes motivos: 1. -la prescripción o caducidad de la acción ejercitada 2.- la falta de prueba sobre la información dada al cliente y adecuada a su perfil como inversor.

3.- Ausencia de identificación del error supuestamente padecido así como de prueba sobre el error cometido en la prestación del consentimiento de la existencia de hechos concluyentes que ratifican lo contrario.

La representación de la mercantil CASDI SL presentó escrito de oposición a dicho recurso solicitando la integra ratificación de la resolución dictada.



SEGUNDO.- Son hechos a tener en cuenta para la resolución del presente litigio los siguientes: 1.- CASDI SL es una mercantil dedicada a la promoción y venta de viviendas cuya administrador única es doña Beatriz .

El 3 de octubre de 2006 dicha mercantil adquirió, en el mercado secundario, y asesorado por la entidad financiera Lloyds Bank un producto denominado ' Euro 8 ISLANDSBANKI HF', por importe de 103.166,12 € .

La entidad actora cobró intereses por la adquisición de dichos bonos por valor de 8500 € el 16 de junio de 2008.

En octubre de 2008 se produjo la quiebra de la entidad emisora siendo intervenida por el Gobierno Islandés, y produciéndose el cese del pago de los cupones.

Con fecha 20 de junio de 2016 la mercantil actora presentó un escrito de solicitud de celebración de acto de conciliación con el fin de obtener la declaración de anulabilidad de la orden de compra del producto.



TERCERO.- La sentencia dictada en primera instancia desestimó la excepción de caducidad o prescripción alegada por la representación de Banco Sabadell al entender que aun cuando sea de aplicación el criterio recogido en la STS 12/1/2015 sobre la toma de conciencia del error como inicio del cómputo del plazo, la actuación de los empleados bancarios trasmitiendo tranquilidad a los clientes habría impedido a éstos la toma de conciencia de dicho error.

Se recurre ahora dicha resolución insistiéndose por la entidad financiera en que la acción no está ni prescrita ni caducada.

Considera la recurrente que en ese caso el inicio del cómputo del plazo de prescripción debe fijarse en el momento que se cesa en el pago de los cupones en junio de 2008 al ser entonces cuando se produce la toma de conciencia del error. Añade además que la noticia de la quiebra de los bancos islandeses fue constante en los medios televisivos y radiofónicos, suponiendo todo ello la transmisión del mensaje claro sobre la pérdida del principal invertido.

Concluye por ello oponiéndose al argumento esgrimido en la sentencia de instancia que entiende que fue la actitud de los empleados de la oficina bancaria, dándoles falsas esperanzas los que impiden la prescripción de la acción y ello porque la prueba practicada acredita su juicio que estos ayudaron y existieron en todo momento los clientes dándoles explicaciones de todo cuanto acontecía.

La cuestión que aquí se plantea ya ha sido objeto de resolución por esta Sección tercera de la AP de Navarra entre otros en la sentencia dictada en el Rollo de Apelación Nº 837/2015 Y 96/2016 en el que señalaba: '

SEGUNDO.- Se rechazan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, procediendo estimar el recurso en atención a los argumentos pasamos a desarrollar.

Con arreglo a lo dispuesto en la Ley 34 FN, estamos ante un plazo de prescripción y no de caducidad ( STSJ de Navarra 8 septiembre 2014 ); por lo tanto, es a la parte demandada, que opone la improsperabilidad de la demanda por extemporaneidad en el ejercicio de la acción, a quien corresponde probar con rotundidad los hechos o datos necesarios para que la prescripción alegada pueda ser apreciada, en especial cuando se trata de un instituto basado en razones de seguridad jurídica y no de justicia intrínseca.

En las SSTS núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 y 489/2015 del 16 de septiembre de 2015 , se realiza una interpretación ajustada a la realidad social actual del Art. 1301 del Código Civil (CC ), el cual establece que el plazo en que puede ejercitarse la acción de anulación por error vicio invalidante del consentimiento debe computarse desde la consumación del contrato; se concluye en dicha doctrina que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

En nuestro caso, el error aducido en la demanda se centraba esencialmente en el conocimiento equivocado, inducido por la ausencia de información al respecto de quien asesoró y aconsejó a los demandantes la realización de lasinversiones cuestionadas, de los riesgos que se asumían (carácter perpetuo en caso de que el emisor optara por no amortizar anticipadamente las participaciones y se cerrara en mercado secundario por ausencia de demanda) y en especial la posibilidad de la pérdida total o parcial del dinero invertido.

Es evidente que el hecho apreciado en sentencia consistente en que la entidad emisora de los bonos dejara de pagar los intereses comprometidos, no supone necesariamente que los consumidores demandantes (inversores privados minoristas, sin experiencia inversora especifica y de perfil inversor conservador, según corroboraron los testigos ex empleados de LLOYDS, que buscaban obtener una rentabilidad a sus ahorros, llegaran a conocer entonces que, por las condiciones del producto y las circunstancias que atravesaba la entidad emisora islandesa, no podrían recuperar el dinero invertido.

No consta que la entidad financiera intermediaria o la emisora ofrecieran entonces a los afectados información concreta sobre las razones reales por las que se dejó de abonar intereses, es decir, no consta que se les informara entonces que se había concretado el riesgo fundamental de pérdida de la inversión realizada.

Si bien en octubre de 2008 se produjo la intervención del banco islandés cuyas participaciones o ' bonos' habían adquirido los actores, el conocimiento entonces de la situación de quiebra de la entidad no supone en nuestro caso acreditación de que aquéllos salieran del error alegado puesto que, a través de las declaraciones del empleado de la entidad financiera que les asesoró (y fue su interlocutor tras la crisis de la emisora), se pone de manifiesto que lo que el mismo les transmitió fue un mensaje equívoco de paciencia y tranquilidad, en cuanto que se entendía como posible reclamar la deuda ' como acreedores', enmascarando que la inversión podía perderse en su totalidad, sin que se dijera que el banco emisor podía no pagar, 'todavía hoy no han dicho que no van a pagar', es decir, se transmitía el mensaje de que había que esperar a ver cómo evolucionaban los acontecimientos ante la eventual asunción de las obligaciones de ISLADSBANKI por terceras entidades privadas o públicas.

Por tanto, la parte demandada no ha probado los hechos de los que se desprendería la prescripción de la acción entablada, siendo perfectamente posible que, en realidad, como sostienen, los demandantes el pleno conocimiento por ellos de la verdadera situación de su inversión, y por tanto, del error en que habrían incurrido al contratar, por consejo de LLOYDS, un producto que podía suponer que se quedaran sin una parte de su patrimonio), no tuviera lugar hasta que dicha entidad cerró su sucursal en Pamplona (14/3/1014).

Pero es que además, no se trata de un contrato con efectos instantáneos como la apelante pretende, sino de un contrato de tracto sucesivo destinado a producir sus efectos en el tiempo, dada su naturaleza perpetúa. Llama la atención la continuación del depósito por parte del banco y el percibo de comisiones por la referida entidad hasta el año 2012 - 2013, como resulta de la prueba testifical. Por otro lado, la doctrina contenida en la STSJ de Navarra, Sala de lo Civil y Penal de 8 de septiembre de 2014 RJ 5529, es contraria a la posición de la apelada en cuanto que estima que '... un contrato complejo en el ámbito de la gestión en el mercado de valores ...no agota sus efectos ni se consuma por la formulación de la simple orden de compra de los bonos o valores, sino que se mantiene... el deber de información continuado a los clientes , hasta la finalización de la operación bursátil efectuada'.

Siendo dicha fundamentación perfectamente aplicable al caso que nos ocupa, procede la desestimación del primer motivo del recurso.



CUARTO.- Insiste la recurrente como motivo de su recurso en el cumplimiento por parte de la entidad bancaria Lloyds Bank de todos los requisitos legales de información, discrepando con la sentencia de instancia que atribuye un perfil conservador a la sociedad mercantil y niega también que el producto adquirido sea un producto complejo.

Conforme a todo ello entiende que no se ha demostrado que exista dificultad insuperable en conocer el funcionamiento del producto como tampoco existe a su juicio prueba alguna que acredite el error en la prestación del consentimiento. Por último entiende como hechos concluyentes que suponen ratificación tácita del contrato el haberse aprovechado inicialmente de los efectos positivos del mismo.

Planteados en estos términos el recurso interpuesto siendo necesaria efectuar una nueva valoración de la prueba practicada, ponemos de manifiesto que como reiteradamente se ha señalado Aunque el recurso de apelación que abre la segunda instancia permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTS 5 mayo 1997 (RJ 1997, 3669); STC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3), pudiendo valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, con el único limite marcado por el principio ' tantum devolutum quantum apellatum', conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, ex Art. 465.4 LEciv, el examen imparcial y objetivo efectuado por el juzgador de instancia no puede quedar desvirtuado por la valoración parcial e interesada que la parte apelante realice de determinados medios de prueba [SSAPN 30 noviembre 2004, 11 septiembre ( y 5 noviembre 2003 ].

Tras el examen y valoración de la prueba practicada consistente en la declaración de los empleados de la entidad financiera que comercializó el producto, procede la desestimación del motivo de recurso al ser correcta la valoración de la prueba practicada en primera instancia.

Es de destacar que los dos testigos empleados de la entidad bancaria Lloyds Bank, coinciden en considerar primero a la Sra. Beatriz , administradora de la mercantil CASDI SL, como una persona con un perfil conservador y sin riesgo en sus inversiones.

También manifestaron, en relación con las explicaciones que se ofrecieron sobre el producto, que se limitaron a comunicar a los clientes las características que les venían dadas en unas hojas informativas que habían recibido; que les informaban de que el producto se cobraba en un mercado secundario, pero que no se explicaba más allá de lo que el propio cliente preguntaba. Por dicho motivo no informaron sobre la posibilidad de pérdida del dinero, sobre su carácter perpetuo o sobre la posibilidad de quiebra del banco.



CUARTO.- Como reiteradamente hemos venido recogiendo en anteriores resoluciones, la STS 489/2015 del 16 de septiembre de 2015, la normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, que tuvo lugar por Ley 47/2007 de 19 de diciembre, BOE del día 20 y con entrada en vigor al siguiente 21 de diciembre, que es la aplicable en este caso, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

Y el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y, por lo tanto que no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo (cfr. SSTS de 489/2015 del 16 de septiembre de 2015, 840/2013, de 20 de enero de 2014 y 769/2014, de 12 de enero, entre otras).

En el marco del servicio de asesoramiento en materia de inversión que se prestó a los actores, la entidad bancaria venía obligada a prestar información previa, completa, adecuada y suficiente sobre el producto de inversión híbrido y complejo en que consistían los llamados bonos o participaciones preferentes islandesas que propuso suscribir a sus clientes y dicha información debía ser facilitada o entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que la operación conllevaba, de forma que el cliente llegara a conocer con precisión los efectos de la misma, suministrando a los demandantes toda la información relevante para la adopción de su decisión de inversión de que dispusiera la entidad y dedicándole el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos ( art. 5 del anexo Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo), máxime teniendo en cuenta que, según se acredita, se trataba de clientes de perfil muy conservador y sin experiencia específica en materia de inversión en este tipo de productos.

Tratándose de un cliente consumidor no profesional la exigencia de información se incrementa, en especial si se trata de la contratación de un producto complejo, como es el caso, sin que puedan omitirse extremos esenciales. Y en el caso que nos ocupa era exigible una información específica y no genérica del producto y, en especial, de los riesgos derivados de la falta de solvencia de la entidad, tanto respecto al demérito e incluso la inviabilidad de la colocación en el mercado secundario de los títulos, como en lo referente al rescate de la inversión a su vencimiento, en tanto en cuanto tales riesgos venían a suponer que el producto era inadecuado para el perfil inversor conservador de los demandantes, tal y como señaló la prueba testifical.

Era, además, necesario que la empresa de servicios de inversión informara a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de pérdida de la inversión en caso de insolvencia del emisor porque LLOYDS no garantizaba la inversión y por la inexistencia de fondo de garantía alguno (cfr. STS 489/2015 del 16 de septiembre de 2015)'.

Conforme a dicha postura jurisprudencial no existe prueba en autos que permita concluir con rotundidad que la información suministrada a los demandantes sobre los riesgos del producto adquirido, denominado EUR 8 ISLANDSBANKI HF 05-XX fuera la exigible a un perfil como el de la actora, calificado como conservador.

Tampoco hay prueba del contenido de una información adecuada a las características del producto que permitiera al adquirente adoptar una decisión consciente con asunción de los riesgos derivados de su adquisición.

Por todo ello llegamos a la conclusión de que el consentimiento fue viciado por error debido a la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, produciendo en el cliente una representación mental equivocada sobre sus características esenciales (cfr.

STS de 12/1/2015).

El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable.

Por todo ello el recurso debe ser desestimado, y la sentencia de instancia confirmada.



QUINTO.- Se alega en último lugar por la recurrente la existencia de ciertos actos de la actora que deben ser interpretados como ratificación del contrato. Se refiere concretamente al cobro en junio de 2008 de los intereses devengados por dichos bonos.

Sin embargo y tal y como también hemos recogidos en las sentencias anteriormente reseñadas el motivo de recurso debe ser igualmente desestimado.

Como se desprende del Art. 1311 CC, a cuyo tenor la ' confirmación puede hacerse expresa o tácitamente, entendiendo que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo' , para apreciar la confirmación tácita debe ejecutarse un acto que implique la voluntad de renunciar una vez cesado la causa de nulidad, y en el caso enjuiciado no se ha probado.



SEXTO.- De conformidad con el Art. 398 LEciv, se imponen las costas procesales de esta alzada a la apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Pamplona, en el juicio Ordinario 247/2017, imponiendo a la parte actora las costas procesales del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.