Sentencia CIVIL Nº 238/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 59/2019 de 29 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 , PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00238/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
CA
N.I.G. 36055 41 1 2017 0000539
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000059 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de TUI
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000175 /2017
Recurrente: Felicisimo
Procurador: MARIA AUXILIADORA RUIZ SANCHEZ
Abogado: CELESTE MARIA BARCO VEGA
Recurrido: Gabriel
Procurador: MARIA JESUS TOUCEDO GUISANDE
Abogado: FELIPE DAMIAN GARCIA SENDON
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
Dª MANUEL ALMENAR BELENGUER
Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ
HA DICTADO
EN NO MBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 238/19
En Pontevedra, a veintinueve de abril de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000175 /2017, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN
N.1 de TUI, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000059 /2019, en los
que aparece como parte apelante D. Felicisimo , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra.

MARIA AUXILIADORA RUIZ SANCHEZ y asistido por la Abogada Dª. CELESTE MARIA BARCO VEGA, y
como parte apelada D. Gabriel , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA JESUS
TOUCEDO GUISANDE y asistido por el Abogado D. FELIPE DAMIAN GARCIA SENDON, y siendo Ponente
la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Tui, con fecha 23-11-2018, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. María Jesús Toucedo Guisande, en nombre y representación de Gabriel frente a Felicisimo , condenando a éste a que cese en la prestación de servicios a los clientes reseñados en el contrato de cesión de cartera de clientes, así como a abonar al actor la cantidad de MIL SETECIENTOS EUROS (1.700 €), junto con los intereses legales en la forma dispuesta en el fundamento jurídico quinto. Se absuelve al demandado del resto de pronunciamientos formulados en su contra. Sin imposición de costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Felicisimo se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En virtud del precedente Recurso por el apelante D. Felicisimo se pretende la revocación de la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario n° 175/17 por el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Tui, que le condenó al cese de la prestación de servicios de limpieza de cristales y ventanas a los clientes reseñados en el contrato de cesión de cartera de clientes suscrito con D. Gabriel , así como a abonar al actor la cantidad de 1700€ con sus intereses, como indemnización al actor por la cantidad que ha percibido el demandado desde enero de dos mil dieciséis hasta la fecha de cese efectivo de la actividad a costa de los clientes del actor.

Actor y demandado habían suscrito el 1 de diciembre de 2014 un contrato privado en Ponteareas del siguiente tenor: " Gabriel le alquila a Felicisimo la ruta de clientes que se describe en el reveso de esta página, compuesta por 78 clientes en cinco poblaciones. Tuy, Gondomar, Nigrán, Redondela y Vigo, sumando una cantidad de 2016 euros mensuales.

Gabriel se compromete a no interferir en los clientes citados a no ser que Felicisimo lo necesite para dar servicio al cliente.

Felicisimo se compromete a dar servicios a estos clientes y cobrarles al completar el trabajo administrando la ruta como él lo vea conveniente.

Felicisimo se compromete a pagar la cantidad de 250 Euros al mes a Gabriel entre los días uno al diez, a mes vencido (1 a 10 de febrero 250€ de enero). Si este pago no se realiza en los días señalados Felicisimo pagará un recargo de 50 Euros sobre los 250€ si el último día del mes no se realiza el pago de 300 € se romperá el contrato actual.

Este contrato estará en activo de enero a diciembre de 2015, diciembre de 2014 será un mes de prueba.

Cuando este contrato acabe Felicisimo entregará la ruta de clientes descrita al reverso de esta página, excepto bajas, sin interferir en los clientes que por amistad o confianza ganada pudiera afectar al cliente.

Gabriel Felicisimo " La sentencia de instancia consideró acreditados los requisitos de la acción del art. 1124 del CC por incumplimiento contractual junto a la indemnización de daños y perjuicios, considerando irrelevante la denominación que habría de darse a la relación contractual bien como arrendamiento bien como de cesión de cartera, se asumen obligaciones recíprocas por ambas partes. El demandante cedió la cartera de clientes de un área geográfica determinada al demandado para que los explotara durante un año, transcurrido el cual tenía que devolverlos al cedente con la obligación de no interferir entre este último y los clientes, sin embargo, la prueba practicada revela que no se dio cumplimiento a lo pactado porque el demandado se ofreció a los clientes de la cedente una vez terminada la relación contractual.

Descarta la sentencia la abusividad de la cláusula de no competencia, a la que atribuye el carácter de nula el demandado, por cuanto los litigantes no reúnen la condición de consumidores, no es aplicable la legislación protectora, y porque sí se estipuló por un plazo y zona geográfica determinadas.

Finalmente, estima que debe indemnizársele en 1700€ como cantidad moderada por la no cesación en la actividad desde enero de 2016 con los clientes del actor hasta el cumplimiento definitivo con sus intereses.



SEGUNDO. -Vulneración de los art. 1255 y 1256 CC ., art. 1 de la Ley de defensa de la Competencia , art. 2.2.3) del Rglto. de defensa de la Competencia; RD 261/08 , Art. 81 del Tratado de la C. Europea y el art. 35 de la CE . - En particular cuestiona el recurrente con la alegación genérica de los anteriores preceptos la validez de la cláusula de no competencia: ' Cuando este contrato acabe Felicisimo entregará la ruta de clientes descrita al reverso de esta página, excepto bajas, sin interferir en los clientes que por amistad o confianza ganada pudiera afectar al cliente.' Se fundamenta en que dicha cláusula no tiene fijado límite temporal; que su exigencia se deja al arbitrio de una de las partes contratantes y que es contraria al orden público, existe una restricción de la libertad en el trabajo prevista en el art. 35 de la CE sin límite de tiempo e indefinida.

El motivo no podrá prosperar porque el pacto de no competencia está directamente vinculado al contrato de cesión de cartera suscrito en 2014 entre personas efectivamente no protegidas por la normativa de consumo (al que alude la juzgadora a quo por la referencia a la ' abusividad' de la cláusula que realizar el ahora apelante). El pacto de no competencia sí tenía su delimitación geográfica (Tui, Nigrán, Gondomar, Redondela y Vigo); al cabo de un año el actor recuperaba su clientela que había cedido previamente y el demandado no debía 'interferir' en ello con base en la amistad o confianza ganada durante la cesión.

Así mismo, no logramos entender que concurra ningún elemento que haga pensar en la vulneración del orden público económico porque no indica el recurrente cuáles sean esas violaciones más allá de la genérica denuncia, tampoco se refiere a la renuncia de derechos y sí solo que se limita intervenir en el mercado de trabajo siendo así que una cláusula de este tenor no infringe las normas sobre competencia de manera general. No observamos sino en un legítimo deseo de recuperar a los clientes que temporalmente se habían cedido, contando con la buena fe del demandado que debe presidir todas las relaciones contractuales. Lo que se prohíbe es 'interferir', no competir legítimamente con el actor, lo que se prohíbe es aprovecharse de la confianza o amistad que le proporcionó la cesión.

En efecto la prohibición de no concurrencia se pactó de manera expresa, mediante una cláusula ad hoc que tiene su fundamento claro en una proyección futura, para cuando el demandado debiera devolver lo que era el objeto del contrato, y si bien mantienen el que este pacto es nulo por ser indefinido, ello debe enmarcarse en el tipo de contrato suscrito entre los litigantes: se ceden unos clientes un año de una zona determinada y perfectamente identificados, a cambio de un precio, que a su finalización debe devolver sin interferir con ellos, no impidiendo la actividad en el mismo ramo de mercado, pero con otros clientes, incluso con los mismos si es que no se debe a dicha 'interferencia' es decir, al aprovechamiento (bajando precios, o abusando de su anterior condición).

E n consecuencia, no cabe que, frente a la presente reclamación, el Sr. Felicisimo pueda oponer la nulidad del pacto suscrito entre las partes si se tiene en cuenta que la prohibición de competencia se estableció únicamente en relación a los clientes previamente cedidos.

Y así es, como dice la SS de 18 de mayo de 2012 que cita el recurrente precisamente , y también la parte apelada, si bien relativa a un caso de enajenación de empresa, siendo el nuestro de cesión temporal: ' En numerosas ocasiones el tráfico mercantil impone o aconseja ciertas restricciones a la competencia , en cuyo caso las cláusulas de inhibición, de estar incorporadas a contratos cuyo objeto principal no sea restringir, impedir o falsear la competencia , que constituya restricciones accesorias del comercio, más o menos necesarias o simplemente útiles o convenientes , por lo que se alude su validez cuando están suficientemente justificadas y sirven a la finalidad perseguida en un contrato lícito (en este sentido apuntan las sentencias 899/2007, de 31 de julio , y 102/2012, de 7 de marzo ).

61. En lo que aquí interesa, cuando los contratos regulan relaciones que comportan la transmisión de una empresa, clientela, know how, en los que la imposibilidad de entrega material impone al transmitente desplegar una conducta dirigida a no desviar la clientela ni interferir en las relaciones del adquirente durante el tiempo preciso y en el espacio o territorio en el que el transmitente desarrollaba su actividad, incluso si ello comporta una imposibilidad temporal de competir en determinados nichos del mercado.

62. Incluso, de no estar expresamente pactadas, pueden llegar a entenderse exigibles al amparo de lo que disponen los artículos 1258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio -así se establece, por ejemplo, en el artículo 2557 del Código Civil italiano según el que '(c)hi aliena l'azienda deve astenersi, per il periodo di cinque anni dal trasferimento, dall'iniziare una nuova impresa che per l'oggetto, l'ubicazione o altre circostanze sia idonea a sviare la clientela dell'azienda ceduta' (quién enajena la empresa tiene que abstenerse, por el período de cinco años de la transmisión, de iniciar una nueva empresa que por el objeto, la ubicación u otras circunstancias sea idónea para desviar a la clientela de la empresa cedida-.

63. Más aun, como apunta la moderna doctrina, en estos supuestos, la transmisión de la empresa supone mantener en el mercado la situación competitiva desplegada antes por el transmitente y a raíz de la transmisión por el adquirente, que en otro caso no habría adquirido y, por otro, permite que el transmitente, una vez trascurrido el tiempo pactado, pueda desembarcar en el mercado y competir con el adquirente, lo que permite calificarlas de cláusulas nada más aparentemente restrictivas que se revelan procompetitivas a medio y largo plazo.'

TERCERO. - Del error en la valoración de la prueba sobre el incumplimiento contractual. - La resolución recurrida realiza un minucioso y acertado análisis de la prueba practicada en autos, esencialmente de la documental, interrogatorio y testifical, de la que deduce la existencia de un incumplimiento. Se parte de que ha quedado acreditado que, transcurrido un año desde la firma del contrato, a partir de enero de 2016 el actor recuperaba su ruta de clientes, por lo que remitió en diciembre anterior un burofax al demandado poniéndole en su conocimiento su intención de finalizar el contrato y recuperar a sus clientes.

Los hechos anteriores fueron reconocidos por el Sr. Felicisimo en el interrogatorio, pero no así el incumplimiento ya que afirma que a los clientes cedidos les dijo que tenía que dejar que trabajar con ellos pero que si querían podían recurrir a él. Precisamente en esta última posibilidad afirmada ya encontramos el primer incumplimiento puesto que él se había obligado a 'no interferir', y con dicho ofrecimiento ya se vulneraba lo pactado.

Por otro lado, afirma que lo que motivo que algunos clientes cedidos acudiesen a él fue la falta de atención por parte del actor, sin embargo, como bien se destaca en la sentencia recurrida, ello no se compadece bien con el envío del burofax indicado por parte del actor, que evidenciaba su intención e interés de recuperar su ruta, tampoco con la prueba testifical puesto que algún testigo (por ej. Sr. Casiano ) destacó que el actor sí intentó volver a trabajar con él, pero que al no estar descontento con Felicisimo , decidió seguir con él.

El resultado de la prueba testifical responde -como suele ocurrir- al interés de la parte que los ha propuesto. Los de la parte actora refirieron que el Sr. Felicisimo no obstante decirles que iba a volver el Sr. Gabriel , les dejó su tarjeta, lo que implica una clara invitación a que le contratasen, incluso llegando a afirmar que el actor por problemas personales ya no iba a volver a trabajar (Sr. Faustino ). Otra testigo, como fue Sandra reconoció que el demandado siguió trabajando con Felicisimo en 2016 porque nunca le manifestó que no podía hacerlo; los mismo D. Ismael , que terminó contratando al demandado porque su precio era más bajo.

Bien es verdad que el demandado acompañó a su contestación (doc. 5 a 23) unas declaraciones juradas de clientes cedidos por la que manifiestan que efectivamente el Sr. Felicisimo les dijo que les tenía que dejar de prestar el servicio de limpieza y que pasaría al Sr. Gabriel . También que finalmente encomendaron el trabajo porque el actor no les atendía. Cuatro de ellos ratificaron esta declaración en el acto de la vista, aunque añadieron que se las dieron ya hechas, limitándose a estampar su firma en su mayoría. Pero como se señala las declaraciones juradas son todas ellas iguales, solo cambian las fechas y datos del cliente, y no solo eso, sino que por ej. El testigo de Adrey Boutique al que alude el recurrente para indicar que rescindió el contrato con el Sr. Gabriel por escrito, manifestó en la vista que fue Felicisimo el que se lo proporcionó.

Finalmente, y en relación a la documental obran en autos facturas emitidas por el demandado correspondientes también al año 2016 de clientes que se hallaban en la lista de los cedidos por el actor, o bien clientes a los que se les había indicado por el Sr. Felicisimo que tenía problemas con su socio, y que se inclinaron por él.

A mayor abundamiento la documentación contable de la parte demandada revela que durante el año 2016, a partir de febrero y marzo se facturaba por su parte a numerosos clientes de la lista cedida (Muebles Edra, Doble L, Automatismos Industriales, o Cacharela) a pesar de que firmaron la declaración jurada de que no habían contratado con el demandado hasta el mes de abril porque el actor no les atendía.

Con ello se concluye con la juzgadora a quo que 'resulta notorio y manifiesto que el demandante no recuperó la mayoría de los clientes que cedió al demandado, habiéndose acreditado los problemas y conflictos entre ambos en relación a la cartera de clientes objeto de cesión, motivo que pudiera explicar y justificar por qué el demandante no prestó los servicios de limpieza a los distintos clientes a partir de enero de 2016...a mayores se percibe un claro interés en que el actor no recuperase la cartera de clientes, ya fuese ofertando precios más económicos o ya fuese entregando a los clientes tarjetas de visita para ofrecer en lo sucesivo los servicios,...de manera que se estima que el demandado no cumplió con su obligación de restituir la cartera de clientes, puesto que, insistimos, el demandante perdió la inmensa mayoría de los mismos, privándole de prestar sus servicios...'.

La valoración de la prueba deviene inobjetable, de ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Añadiremos por último, que la prueba practicada revela que la normal interpretación de la cláusula contractual no impedía al demandado en un mercado de libre competencia, llegar a trabajar para alguno de los clientes del actor en el futuro, por ej. porque les hubiese gustado más su trabajo, fuese más rápido, o incluso algo más barato, pero sí le impedía 'interferir' en la relación arrendaticia previa del Sr. Gabriel con sus clientes, bien ofreciéndose, bien abaratando los precios, u ocultando el regreso del cedente al término del año de relación. Esa conducta se reveló manifiestamente contraria a lo pactado, y a la buena fe que debe presidir las relaciones contractuales.

El motivo se desestima.



CUARTO. - De la cuantía indemnizatoria por pérdidas. - Incongruencia de la sentencia en el Auto de aclaración. - La resolución a quo consideró justificada la indemnización y proporcionada a las ganancias que obtuvo el demandado desde enero de 2016 -fecha en la que debió haber cesado con la clientela del actor- hasta que efectivamente cese en la misma, a razón de 1700€ mensuales.

Considera el apelante que no existe prueba alguna para establecer dicha indemnización, y que al menos habría que descontar los diez clientes (de los 78) que el actor dice que recuperó.

Por su parte el actor señala que ya el contrato indicaba que la ruta rendía 2016€/mes, y añade que en el pleito de divorcio del actor (sentencia, f. 17 y ss.), también declaró como testigo el demandado reconociendo que cuando estaba alquilada la ruta rendía unos 1800 - 1700€/mes.

Pues bien, la Sala considera que aquellas premisas con que la indemnización no está bien calculada en la instancia, por más que acierte al considerar el rendimiento por mes de 1700€, ya que es admitido por D. Felicisimo , pero no tiene en cuenta que el actor ha reconocido en la demanda que recuperó 10 clientes (esto es, el 12,82% de los que tenía) lo que implica una rebaja de aquella cifra a 1482€/mes.

Por otra parte, debemos considerar que coexiste un factor aleatorio, cual que en el devenir de los meses alguno de los clientes (desconocemos cuántos exactamente), sea por la razón que fuere no deseasen continuar con la prestación del servicio por parte del actor voluntariamente y sin 'la interferencia' del Sr.

Felicisimo , y, por supuesto, no podrá obligárseles a volver. Otros se hallan en la misma situación, pero es debido a aquella posición en que les puso el demandado para apropiarse de la clientela.

Así las cosas aplicando dicho porcentaje de número de clientes recuperados, así como la eventualidad cierta y probada de que alguno de los clientes suspendiera el contrato con el actor voluntariamente o inducidos, que oídas las declaraciones prestadas en el acto de la vista en relación a la documental establecemos en el 50%, y el tiempo razonable para que el actor pudiera recuperarlos que se cifra en un año, nos conduce a un cálculo estimativo de indemnización en 8.892€ con arreglo a un prudente arbitrio.

Finalmente, y en relación a la alegada incongruencia de la sentencia en el Auto de aclaración subsiguiente a aquella, en tanto concluye que la indemnización de 1700 euros se debe hasta que se cese en la actividad, no podrá ser acogida. En efecto dicho pedimento figuraba en el suplico de la demanda, luego, fue correctamente aclarada y completada su omisión en los términos permitidos por los art. 214 y 215 de la LEC . No obstante, como quiera que la presente resolución da una respuesta diferente a la petición de indemnización, se vacía de contenido dicho motivo último de recurso.



QUINTO. - En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En los términos del art. 394 de la LEC , al estimarse parcialmente la demanda no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas de instancia.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando parcialmente el Recurso de Apelación formulado por D. Felicisimo , representado por la Procuradora Auxiliadora Ruiz Sánchez contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario n° 175/17 por el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Tui, la debemos revocar y revocamos en el sentido de estimar parcialmente la demanda formulada por D. Gabriel representado por la Procuradora Dª María Jesús Toucedo Guisande contra el citado apelante en el sentido de fijar como plazo máximo un año y 8.892 euros más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, manteniéndola en todo lo demás sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D.

FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; D. MANUEL ALMENAR BELENGUER; y, Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ, ponente.