Sentencia CIVIL Nº 238/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 694/2018 de 20 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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N.I.G.: 4312342120170056504
Recurso de apelación 694/2018 -U
Materia: Juicio ordinario condiciones generales de la contratación
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Reus
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 382/2017
Parte recurrente/Solicitante: CAIXA BANK S.A.
Procurador/a: Merce Pallach Olive
Abogado/a: Raimon Tagliavini Sansa
Parte recurrida: Sofía , Íñigo
Procurador/a: Jose Farre Lerin
Abogado/a: Josep Mª PUJOL MASIP
SENTENCIA Nº 238/2019
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Manuel Horacio García Rodríguez
Magistrados
Dª Mª Pilar Aguilar Vallino
Dª Silvia Falero Sanchez
En Tarragona, a 20 de junio de 2019.
Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por el
procurador Dª. Mercé Pallach Olivé en representación de CAIXABANK S.A., defendido por el letrado D. Raimon
Tagliavini Sansa, frente a la sentencia de 15 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de
Reus, en Procedimiento Ordinario nº 382/2017 en el Rollo nº 694/18, al que se opusieron Dª. Sofía y D. Íñigo
, representados por el procurador D. José Farré Lerín y defendidos por el letrado D. Josep Mª Pujol Masip.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y
PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda presentada por la representación procesal de Dña. Sofía y D. Íñigo , y DECLARAR nula, por abusiva, la cláusula quinta, de imputación de gastos al prestatario, de la escritura de crédito hipotecario firmada por las partes el día 10 de abril de 2015, y CONDENAR a Caixabank, S.A. a eliminar dicha cláusula del contrato y a pagar a Dña. Sofía y a D. Íñigo la suma de mil quinientos veintitrés euros con un céntimo (1.523'01 euros), con el interés legal desde que los actores pagaron las cantidades objeto de la condena. No se hace imposición de las COSTAS PROCESALES a ninguna de las partes. No se hace imposición de las COSTAS PROCESALES a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por CAIXABANK S.A, en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por Dª Sofía y D. Íñigo se formuló oposición.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Silvia Falero Sanchez.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1.Por Dª. Sofía y D. Íñigo se entabló demanda ejercitando acción de nulidad de condiciones generales de la contratación, solicitando se declarara la nulidad de la cláusula gastos, pacto quinto, de la escritura de crédito con garantía hipotecaria suscrita en fecha 10 de abril de 2015, condenado a la demandada al abono de las cantidades abonadas en exceso por la aplicación de la cláusula, por importe de 2.504,19 euros más intereses legales.

2. Se opuso la demandada alegando la validez de la cláusula, cuya eventual declaración de nulidad no conllevaría el abono de los importes pagados a terceros, que los actores abonaron sin haber manifestado queja alguna, y señalando finalmente que la buena fe del banco impedía el pago de los intereses legales como consecuencia de la restitución de cantidades.

3. La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, declarando la nulidad por abusiva de la cláusula quinta, condenando a la demandada a eliminar dicha cláusula y a abonar a los actores a cantidad de 1523,01 euros, correspondientes a los gastos de gestoría, gastos de registro y notario, más los intereses legales desde el pago de las cantidades objeto de condena.



SEGUNDO.- Los motivos de apelación de la sentencia.

Se alza el apelante contra el pronunciamiento de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula, cuya validez sostiene, la cláusula no es abusiva, indica el recurrente, pues en ausencia de la citada cláusula los gastos corresponderían de igual modo a los prestatarios, y su nulidad no puede llevar efecto restitutorio alguno, al no haber recibido el banco las cantidades, por lo que tampoco debería hacer frente a los intereses legales, cuando la entidad financiera actuó de buena fe.

Decisión de la Sala.

La cláusula 5ª de la escritura de hipoteca establece que: 'La PARTE ACREDITADA asume el pago de los gastos de tasación del inmueble hipotecado, de todos los demás gastos y tributos derivados de esta escritura, de los actos y contratos que en la misma se formalizan y de su inscripción en el Registro de la Propiedad, y de los originados por cuantos otorgamientos sean precisos para que este documento y el de su cancelación tengan acceso al citado Registro incluso los causados por las cartas de pago total o parcial de los créditos, de los derivados de la gestión de las correspondientes escrituras para su inscripción en el referido Registro, así como de los honorarios de letrado y derechos de Procurador, en caso de reclamación judicial, con imposición de costas al deudor ' Dijimos en nuestra sentencia de 22 de enero de 2019 , a propósito de una cláusula similar a la que ahora nos ocupa, y cuyos razonamientos sirven para dar respuesta a las alegaciones de la apelante, que ' La declaración de su carácter abusivo no precisa de mayor exégesis que su lectura, pues atribuye de manera indiscriminada y sin distinción, el pago de todos los gastos a los prestatarios (STS Pleno nº 147 y 148 de 15 marzo 2018 , como más recientes), circunstancia que ya puso de manifiesto la STS nº 705/2015, de 23 de diciembre (punto de partida -y de llegada- de la presente resolución) con invocación de los preceptos de la Ley de consumidores y usuarios 2007 al señalar que: ' [...] resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).

Y para ello no es obstáculo que la misma haya sido dictada en una acción colectiva de nulidad, sin efectos de cosa juzgada para las posteriores acciones individuales ( STS Pleno núm. 367/2017, de 8 de junio 2017 ), porque la citada sentencia deja abierta la posibilidad del examen concreto de la cláusula de gastos en las escrituras de hipoteca, lo que en nuestro caso no plantea mayores problemas porque la impugnada no hace otra cosa que atribuir a los prestatarios todos los gastos pre-contractuales, de formalización y subsanación, y cancelación del préstamo hipotecario, así como el pago de los impuestos, lo que no permite concluir que sea equitativa y un particular en igualdad de posición que el empresario o profesional la hubiere aceptado como un pacto más en la contratación.

Al hilo de lo anterior, debe traerse a colación que la contratación en el sector financiero se realiza normalmente bajo condiciones generales de contratación en la medida en que la cuestionada ha sido predispuesta o pre-redactada e impuesta por el banco o entidad, notas características de este tipo de contratación en masa ( art. 1 LCGC 1998), a las que la jurisprudencia dispensa de prueba que el art. 281-4 LEC brinda a los hechos notorios ('no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general') , señalando al respecto que la generalidad a la que alude la norma no puede ser entendida de forma tan rígida que convierta la exención de prueba '... en la necesidad de la diabólica demostración de que el hecho afirmado es de conocimiento 'general y absoluto' por todos los miembros de la comunidad...' , y estimando suficiente que el tribunal lo conozca y tenga la convicción de que '... tal conocimiento es compartido y está generalizado, en el momento de formular el juicio de hecho -límite temporal-, entre los ciudadanos medios...' ( STS núm. 241/2013 de 9 mayo ).

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 265/2015, de 22 de abril , declara que para considerar que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, 'es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario'.

De ahí que tanto la Directiva (art. 3.2) como la norma nacional que la desarrolla (art.82.2 TRLGDCU) prevean que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación. Así lo recuerda la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12, caso Constructora Principado , en su párrafo 19'. Por consiguiente, como el pre-disponente no acredita ni la contratación individual ni los beneficios obtenidos por el consumidor por la inserción de la cláusula Quinta que favorece de modo considerable la posición del profesional o empresario, tenemos que concluir que la contratación se realizó bajo condiciones generales y es aplicable lo dispuesto en el art. 8-2 LCGC, incluso la referencia que hace a que los gastos están perfectamente identificados y fueron abonados puntual y cumplidamente por los prestatarios está aludiendo al control de incorporación o legalidad (art. 5.5 y 7.b LCGC) e implícitamente está reconociendo que no hubo negociación alguna y le fueron impuestos.

En definitiva, nada de pacto concreto -en la escritura no hay otro-- con el consumidor a quien le fueron impuestos y no tuvo más remedio que tomarlo o dejarlo ('take it or leave it'), libertad de decisión que no solo no excluye la imposición, sino que es su nota característica. ' 2. Efectos de la declaración de nulidad.

En resoluciones del TS Pleno núm. 147 y 148/2018, de 15 de marzo , y núm. 44 , 46 , 47 , 48 y 49/19, todas ellas de 23 de enero , así como en anteriores nuestras a las que en aras a la brevedad nos remitimos ( SAP Tarragona, Sº 1ª, de 3 julio , 13 y 18 septiembre 2018 , por citar algunas), se ha señalado cuáles son los criterios a seguir respecto de la imputación de los gastos, que resumidamente exponemos: a) Respecto a los gastos notariales deben ser repartidos por partes iguales entre el prestamista y el consumidor, ya que no existe una disposición sectorial que los imponga a una de las partes y el interés en que se formalice debidamente la operación es compartido. Respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

b) Los registrales son a cargo del banco que es a favor de quien se constituye la garantía real. El mismo criterio rige para los de ampliación o novación de la hipoteca.

c) Los gastos de gestoría se reparten por igual con cita de las anteriores sentencias.' Por tanto, debe considerarse que lo procedente es que sean ambas partes las que satisfagan el coste de la factura del notario por mitad, pues si bien la factura del notario distingue el concepto de 'copias autorizadas y el concepto de 'copias simples', no se especifica quién las solicitó ni a quién se entregan, por lo que en este concreto aspecto el motivo del recurso ha de estimarse, ya que la sentencia de instancia atribuyó el pago de la totalidad de los gastos notariales a la entidad prestamista. Y de igual modo deben distribuirse los gastos de gestoría por mitad.

Finalmente, y en cuanto a la condena al abono de los gastos y el devengo del interés legal, la cuestión ha sido resuelta por la sentencia del Pleno del TS de 18-12-18 , que a tales efectos señala: '... , para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).' Por tanto, el interés legal se devengará desde el momento en se produjo el beneficio indebido, esto es desde el pago del importe reconocido en la sentencia.



TERCERO.- Régimen de costas.

Al estimar en parte el recurso no se hace pronunciamiento sobre las costas ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

El Tribunal decide: 1º.- Estimar en parte el recurso de apelación formulado por el procurador Dª Mercé Pallach Olivé en representación de CAIXABANK S.A. frente a la sentencia de 15 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de Reus, en Procedimiento Ordinario nº 382/2017, que se revoca en parte, y en su lugar se dispone: a) Condenar a la entidad financiera a abonar a los actores la suma de 452,61.-€ en concepto de mitad de los gastos notariales, y la suma de 386,041-€ por la totalidad de los registrales, así como la mitad de los de gestoría por importe de 115,87-€. Dichas cantidades devengarán el interés legal desde la fecha en que se realizaron cada uno de los pagos.

b) Mantenemos el resto de pronunciamientos.

2º.- No nos manifestamos sobre las costas del recurso.

Con devolución del depósito constituido.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 Disposición Adicional 16ª LEC ), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.