Sentencia CIVIL Nº 238/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 544/2019 de 06 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120188190784
Recurso de apelación 544/2019 -S
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 608/2018
Parte recurrente/Solicitante: Romulo
Procurador/a: Santiago Royuela Padros
Abogado/a: MARIA CARMEN FELICES ESTEBAN
Parte recurrida: Juana
Procurador/a: Carmen Vazquez-monjardin Vazquez
Abogado/a: Mónica Rodríguez Sánchez
SENTENCIA Nº 238/2020
Magistrados:
Don Jose Pascual Ortuño Muñoz Doña María Isabel Tomás García Doña Raquel Alastruey Gracia
En Barcelona, a 6 de mayo de 2020.
La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados ha visto en grado de apelación los autos de divorcio seguidos ante el Juzgado de 1ª INSTANCIA
Nº16 DE BARCELONA por demanda de Dña. Juana representada por la procuradora Sra. Vazquez-Monjardín
frente a D. Romulo representado por el procurador Sr. Royuela, con intervención el Ministerio Fiscal y que
penden ante nosotros en virtud del recurso interpuesto por el demandado y la impugnación de la actora contra
la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 5/2/2019 y pronuncia la presente resolución en base a
los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA. En el procedimiento tramitado ante el Juzgado de 1ªINSTANCIA Nº16 DE BARCELONA recayó Sentencia el día 5/2/2019 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda de DIVORCIO entre Dña. Juana y D. Romulo debo acordar la disolución del vínculo matrimonial por divorcio del matrimonio celebrado por Dña. Juana y D. Romulo y como medidas definitivas las siguientes: 1º) ejercicio conjunto de la potestad parental, debiendo decidir de común acuerdo las cuestiones trascendentes en la vida de los hijos.

2º) guarda y custodia compartida por semanas alternas, de lunes a lunes, con entregas y recogidas en centro escolar que, para el caso de que sea festivo, se harán en el domicilio del progenitor custodio a las 10.00 horas.

3º) mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, correspondiendo el primer periodo a la madre los años pares y el padre los impares. Se inicia el primer periodo con la salida del centro escolar del último día lectivo y se finaliza el último periodo con la entrada al centro escolar del primer día lectivo; los intercambios se producirán a las 16.00 horas del Miércoles Santo y del 30 de Diciembre. El verano se limitará a los meses de Julio y Agosto que se dividirá por quincenas, correspondiendo las primeras a la madre los años pares y al padre los impares, produciéndose las entregas y recogidas en el domicilio del progenitor custodio a las 10.00 horas de los días 1, 16 y 31 de Julio y 16 y 31 de Agosto.

3º) se atribuye el uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 de Barcelona a la esposa durante cinco años.

4º)cada progenitor asumirá los gastos de mantenimiento de los menores mientras los tenga bajo su guarda y, para los gastos derivados de su formación (cuotas escolares, libros y material, salidas y excursiones, zumba y futbol) abrirán una cuenta nueva a cuyo cargo se pagarán los mismos y donde dentro de los cinco primeros días de cada mes el padre ingresará la cantidad de 275.-€ y la madre 75.-€, cantidades que se actualizarán anualmente conforme al IPC, siendo los extraordinarios a cargo del padre en un 80% y de la madre en un 20%.

5º) se establece una prestación compensatoria en forma de pensión de 300.-€ al mes, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe al efecto y actualizable anualmente conforme al IPC, durante 5 años a contar desde la fecha de la presente resolución.

No se hace especial condena en costas. ' Segundo.- TRAMITACIÓN DEL RECURSO. Contra dicha resolución el demandado interpuso recurso de apelación al que se opuso la actora en el traslado conferido al efecto y formuló impugnación. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y todas ellas comparecieron en tiempo y forma. Tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal, la Magistrada Dña. Mª Isabel Tomás García que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto de la alzada D. Romulo abre la segunda instancia jurisdiccional disconforme con la sentencia de 5/2/19 que decreta la disolución por divorcio de su matrimonio con Dña. Juana y establece los efectos del mismo.

En concreto discrepa de los pronunciamientos atinentes a la contribución de los progenitores a los alimentos de los hijos interesando se establezca en el porcentaje del 60% el padre y 40% la madre y en relación a la prestación compensatoria se revoque o subsidiariamente se limite su cuantía a 160 € y el plazo de abono a dos años.

La Sra. Juana se opone a dicho recurso y a su vez por vía de impugnación discrepa de la contribución de ambos progenitores a las necesidades de los hijos interesando se fije el porcentaje de 90% a cargo del padre y el 10% a su cargo. Discrepa igualmente de la cuantía de la prestación compensatoria y plazo interesando se fije en 450 euros durante 5 años y finalmente interesa se atribuya el uso compartido por los progenitores del vehículo citroen picasso ....YNN hasta la venta del mismo o de haberlo vendido el sr. Romulo le entregue la mitad del importe percibido.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Colaboración económica de los progenitores al sostenimiento de los gastos de los hijos.

La sentencia apelada atribuye la guarda de los hijos a ambos progenitores en la modalidad de compartida con alternancia semanal y distribución equitativa vacacional.

Para contribuir al sostenimiento de las necesidades de Apolonio nacido el NUM001 /2005 y Bernabe nacida el NUM002 /2007 establece que cada progenitor se haga cargo de los gastos ordinarios diarios de los hijos (alimentación, vestido, calzado vivienda suministros, etc) . Para el abono de los gastos de formación (cuotas escolares, libros y material, salidas y excursiones) y las actividades de zumba y futbol establece que ambos progenitores abrirán una cuenta en la que mensualmente el padre ingresará 275.-€ y la madre 75.-€, actualizables anualmente y finalmente dispone que los gastos extraordinarios serán a cargo del padre en un 80% y de la madre en un 20%.

Ambos litigantes alegan errónea valoración probatoria. El padre en su recurso pide contribuir en el porcentaje del 60% y 40% la madre; considera que no se ha tenido en cuenta que la Sra. Juana percibe ingresos en B de las clases y actividades de zumba y no se ha valorado debidamente la atribución del uso de la vivienda.

La Sra. Juana en su impugnación interesa que la colaboración sea al 90% a cargo del padre y el 10% a su cargo.

Tras una revisión de la prueba practicada, la Sala comparte la valoración probatoria efectuada en la sentencia de primer grado ( Fundamento Jurídico Tercero) y debida aplicación del principio de proporcionalidad previsto en los artículos 237-7 y 237-9 CCCat asi como lo dispuesto respecto a la contribución en especie que implica el uso de la vivienda, art. 233-20, 7 CCCat. Los gastos de los hijos además de los ordinarios de alimentación, vestido y calzado, vivienda y suministros que son a cargo de cada progenitor en los periodos semanales y vacacionales en que los tienen en su compañía, generan gastos de educación por su asistencia al colegio DIRECCION000 de aproximadamente 90€/mes por hijo y aparte las actividades extraescolares de zumba y futbol. El SR. Romulo trabaja en Applus Norcontrol con ingresos de aproximadamente 2300 euros mensuales ( nómina aportada al folio 85) mas las pagas extraordinarias; reside de alquiler con una renta de 650€/mes.

La Sra. Juana trabaja como tallerista en Estudi 6 SL pudiendo alcanzar sus ingresos una media mensual de 290 euros aunque su salario depende de las subvenciones que obtenga la entidad. Ambos abonan por mitad la cuota hipotecaria que grava el domicilio familiar siendo 160 euros la participación de cada uno de ellos.

No ha quedado acreditada la alegación de la Sra. Juana respecto a que los ingresos del Sr. Romulo sean superiores a los 3.000 euros mensuales, ya que las cantidades percibidas por dietas/gastos se corresponden con desembolsos de pagos previamente adelantados por el, como tampoco ha quedado cumplidamente acreditado que la Sra. Juana perciba ingresos en 'B' como profesora de zumba o por clases particulares tal como alega el Sr. Romulo .

En esta situación la cuantía de la contribución en la cuenta común ( 275/75€mes) y el porcentaje fijado en la sentencia en 80/20% se considera ajustado a la disparidad en la capacidad económica de ambos litigantes, los ingresos acreditados, y la atribución del uso por cinco años, por lo que no procede ni rebajar como pretendía el Sr. Martina ni aumentar como postulaba la Sra. Juana .



TERCERO.- Prestación compensatoria: Cuantía y plazo de abono.

La sentencia de primer grado establece a favor de la Sra. Juana y a cargo del Sr. Romulo una prestación compensatoria en forma de pensión de 300.-€ al mes, actualizable anualmente conforme al IPC, durante 5 años.

Ambas partes discrepan de este pronunciamiento. El Sr. Romulo considera que no existe desequilibrio económico y que en caso de estimarse procedente se limite su cuantía a 160 € y el plazo de abono a dos años.

La Sra. Juana solicita un incremento a 450€ y plazo fijado de 5 años.

La Sala comparte la fundamentación jurídica de la sentencia de primera instancia en cuanto a la finalidad de la prestación compensatoria y concurrencia de desequilibrio económico ( art. 233-14 CCCat y entre otras Ss TSJCat de 29/10/15 y 17/12/15) De una revisión de la prueba practicada se aprecia que el matrimonio tuvo lugar el 13/11/2002 y de dicha unión nacieron dos hijos, Apolonio en 2005 y Bernabe en 2007, dedicándose la Sra. Juana de forma preferente al cuidado de los hijos y a las tareas domésticas aunque compatibilizándolo en algunos periodos con trabajos temporales fuera del hogar como monitora de comedor, sustituciones como dependienta o instructora de clases de zumba.

El mantenimiento económico de la familia dependía casi en exclusiva de la aportación del salario del Sr.

Romulo que se ingresaba en la cuenta conjunta de ambos esposos hasta agosto de 2017.

Finalizada la convivencia de los esposos se aprecia que el SR. Romulo ha podido progresar profesionalmente, goza de mayor estabilidad en el empleo y de significativamente mayores emolumentos como se ha indicado en el fundamento anterior, siendo la vivienda familiar copropiedad de ambos.

La Sala considera que la cantidad fijada por la sentencia apelada, 300 euros/mes a favor de la Sra. Juana es adecuada para paliar el desequilibrio existente, de la misma forma que el término de 5 años se considera suficiente para que la beneficiaria pueda buscar un empleo a tiempo completo que le permita obtener mayores ingresos. Por todo ello tanto el recurso como la impugnación deben decaer.



CUARTO.-Uso del vehículo.

Solicita la Sra. Juana se atribuya el uso compartido del vehiculo citroen picasso ....YNN hasta la venta del mismo, o de haberlo vendido el sr. Romulo le entregue la mitad del importe percibido.

El motivo de recurso no puede ser estimado.

Dado que el vehículo no es ajuar ni es la vivienda familiar, único bien sobre el que el Juez puede pronunciarse sobre el uso a tenor del art. 233.20, no procede acceder a lo peticionado por la Sra. Juana .

Esta la cuestión ha sido objeto de análisis por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en sentencia de 21 de junio de 2018 que ha fijado como doctrina que en los procedimientos matrimoniales, a falta de acuerdo entre los cónyuges, no puede atribuirse en sede de medidas definitivas el uso bienes diferentes de los establecidos en el art. 233-20 del CCCat sin perjuicio de la posibilidad de acumular la acción de liquidación del régimen económico matrimonial y la acción de división de los bienes en comunidad ordinaria indivisa.



QUINTO.- Costas de la alzada y depósito para recurrir.

Dada la desestimación del recurso de apelación y de la impugnación de la sentencia de la primera instancia, son de imponer al apelante las costas procesales derivadas de su recurso, y a la impugnante las causadas por la impugnación, en base al principio de vencimiento objetivo de los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no desvirtuado por dudas de hecho o de derecho, no concurrentes en el caso enjuiciado.

Desestimado el recurso de apelación, conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , el recurrente pierde el depósito para apelar en caso de haberlo constituido, y al que se dará el destino legal.

En atención a lo expuesto

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por D. Romulo y DESESTIMAR igualmente la impugnación formulada por Dña. Juana contra la sentencia de 5/2/2019 dictada por el Juzgado de 1ª INSTANCIA Nº16 DE BARCELONA en los autos de Divorcio nº 608/18 y en consecuencia: 1º.- Confirmamos dicha resolución.

2º.- Condenamos a la parte apelante y a la impugnante a satisfacer las costas procesales derivadas respectivamente de su apelación y de su impugnación y a la pérdida del depósito para apelar en caso de haberlo constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma informándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; únicamente cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Conforme a lo dispuesto en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, queda suspendido el plazo para la interposición de recurso hasta que pierda la vigencia este real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID- 19 en el ámbito de la Administración de justicia: 1. Los plazos y términos previstos en las leyes procesales que hubieran quedado suspendidos por aplicación de lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, volverán a computarse desde su inicio, siendo por tanto el primer día del cómputo el siguiente hábil a aquel en el que deje de tener efecto la suspensión del procedimiento correspondiente.

2. Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Lo acordamos y firmamos.