Sentencia CIVIL Nº 238/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 458/2019 de 07 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00238/2020
Modelo: N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Teléfono: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
Equipo/usuario: BP
N.I.G. 15030 42 1 2017 0001424
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000458 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 8 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000090 /2017
Recurrente: ZURICH INSURANCE PLC, Aurelio
Procurador: ISABEL TEDIN NOYA,
Abogado: MERCEDES MARTINEZ DE SANTISTEBAN
Recurrido: Sonia
Procurador: PATRICIA BEREA RUIZ
Abogado: JUAN IGNACIO DOCE DIAZ
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª María-Josefa Ruiz Tovar, presidenta.
D. Rafael-Jesús Fernández-Porto García.
Dª Marta Otero Crespo
En A Coruña, a 7 de julio de 2020.
Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados que
anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 458-2019, interpuesto
contra la sentencia dictada el 18 de septiembre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de A

Coruña, en los autos de juicio ordinario núm. 90/17 , siendo parte como apelantes, los demandados, ZURICH
INSURANCE PLC, con número de identificación fiscal A 28360527, con domicilio en María Molina, núm. 17,
bis, Madrid y DON Aurelio , provisto del documento nacional de identidad nº NUM000 , con domicilio en
AVENIDA000 , núm. NUM001 Coruña, representados por la procuradora doña Isabel Tedín Noya, bajo la
dirección de la abogada doña Mercedes Martínez Santisteban; y como apelada, la demandada, DOÑA Sonia ,
provista del documento nacional de identidad nº NUM002 , con domicilio en CALLE000 , núm. NUM003 , Cee,
representada por la procuradora doña Patricia Berea Ruiz, bajo la dirección del abogado don Juan Ignacio Doce
Díaz; versando los autos sobre reclamación de cantidad, nulidad de acciones derivada de responsabilidad civil
en ejercicio profesional.
Y siendo magistrada ponente doña Marta Otero Crespo.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 25 de junio de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de A Coruña, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que debo estimar y estimo la demanda presentada por DÑA. Sonia contra D. Aurelio y ZURICH INSURANCE PLC y debo condenar y condeno a los demandados a abonar en régimen de solidaridad a Dª Sonia la cantidad de 9.834,63 € incrementada con cargo a la aseguradora con el interés del art. 20 de la LCS desde el 20 de mayo de 2016, y todo ello, con imposición de costas a los demandados'.

Primero.- Interpuesta la apelación por ZURICH INSURANCE PLC y por don Aurelio , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la procuradora Sra. Tedín Noya.

Segundo.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 22 de noviembre de 2019, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente. Se tiene por parte a la procuradora Sra. Tedín Noya, en nombre y representación de ZURICH INSURANCE PLC y de don Aurelio en calidad de apelante y se tiene por parte a la procuradora Sra.

Berea Ruiz, en nombre y representación de doña Sonia , en calidad de apelada. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Tercero.- Por providencia de fecha 3 de diciembre de 2019 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 14 de enero del año en curso, y se notificó a las partes que por hallarse la Ilma. Sra. magistrada doña María José Pérez Pena en situación de incapacidad transitoria, integra el tribunal la magistrada sustituta doña Marta Otero Crespo.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.


PRIMERO.-I.- La resolución del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de A Coruña, de 25 de junio de 2019, estimaba la demanda interpuesta por doña Sonia , condenando solidariamente a don Aurelio y ZURICH INSURANCE Plc. al abono de 9.834,63 euros, cuantía a la que habría que aplicarse para la aseguradora los intereses previstos en el Art. 20 LCS desde el 20 de mayo de 2016, con imposición de las costas causadas a los demandados.

II.- Contra esta resolución se interpone el recurso de apelación del que ahora conocemos por parte de la representación procesal de don Aurelio y ZURICH INSURANCE Plc. Sucursal en España. En síntesis, se alega la existencia de error en la valoración en la prueba. En primer lugar, tal error afectaría al cálculo de las cantidades reclamadas por la demandante, en la medida en la que sería erróneo el análisis llevado a cabo por el Juzgador a quo para determinar la prosperabilidad de la acción y, en definitiva, fijar la cuantía en la que había de ser indemnizada doña Sonia . Admitido que don Aurelio no habría presentado la demanda en reclamación de diferencias salariales ante la jurisdicción social, el debate se centraría en el cálculo de oportunidades de éxito de la acción frustrada en la jurisdicción social. El juzgador considera factible la estimación íntegra de la cuantía reclamada, cuestión con la que se muestra disconformidad, por cuanto, pese a lo sostenido, el deber probatorio de la parte actora no se habría cumplido, limitándose a recoger unas cantidades sin justificar ni detallar, resultando que las cuantías recogidas en la demanda estarían muy por encima de las que le corresponderían a la demandante.

En segundo lugar, se alega la prescripción de la acción de reclamación de la cantidad solicitada. La responsabilidad demandada se derivaría de la falta de la presentación de la demanda pertinente ante la jurisdicción social, y no vinculada a la papeleta de conciliación laboral (que no habría sido elaborada por el profesional demandado, ni la suscribe, ni la presenta, ni habría hecho los cálculos). Se admite que el demandado habría elaborado una propuesta de papeleta (documento 11 de la demanda), pero que no resultaría ser la misma que la presentada por la demandante ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación. En consecuencia, no cabría aplicar la doctrina de los actos propios en los términos apuntados, y aún en el caso contrario, no puede establecerse una equivalencia entre lo reclamado en la papeleta o demanda posterior y aquello a lo que se tiene derecho en el orden social: ' no porque se reclame se va a percibir inexorablemente, incluso aun para el supuesto hipotético que se concedieran, no determina que se perciban, ya que si la empresa no es solvente, abona el FOGASA parte de la deuda como responsable subsidiario (...)'. Siendo la responsabilidad que se discute motivada por la falta de presentación de una demanda, si esta se hubiera presentado a tiempo, la acción de reclamación de la mayoría de estas cantidades ya estaría prescrita. Por ello, se discrepa de la reflexión del Juzgador de que la concurrencia de prescripción sería un futurible que estaría, además, condicionado a su eventual alegación por la empleadora, de ahí que no se considere al examinar la acción que se ejercita. El no atender a la prescripción en las reclamaciones efectuadas sobre cantidades devengadas con anterioridad a junio de 2012, al dar por hecho que tal figura no iba a ser alegada, resultaría una afirmación que resultaría contraria a la lógica y/o razonabilidad, puesto que en el 'futurible' también cabría la posibilidad de que la empleadora alegara la prescripción en las partidas reclamadas con anterioridad a junio de 2012, por lo que tal posibilidad ha de ser objeto de análisis, y no solo aquellas que beneficien al demandante.

En tercer término, se refiere a la responsabilidad de otras empresas o el FOGASA para el caso de insolvencia.

De acuerdo con los argumentos de la parte recurrente, probada la insolvencia de la empresa y la ausencia de responsabilidad de terceras empresas, la posibilidad de que el pago fuera a cargo de FOGASA era altamente probable (ya en el proceso con el llamamiento de FOGASA al mismo, ya en ejecución de sentencia), con los límites señalados en el escrito de contestación (Hecho quinto in fine).

Sentado lo anterior, se estima que, considerando la prescripción de la acción, la valoración económica del daño patrimonial sería de 742,15 euros, cuantía que habría sido consignada en el Juzgado en fecha de 29 de marzo de 2017, lo que conllevaría un allanamiento parcial a las pretensiones de la demanda.

En definitiva, reconocida la falta de presentación de la demanda ante la jurisdicción social, la parte demandante no se encontraría en una 'situación fáctica o jurídica idónea u óptima al 100% para el ejercicio de la acción', por lo que habría obtenido en la vía civil una indemnización que difícilmente obtendría en su integridad en la jurisdicción social. Además, se reitera que en este procedimiento civil se estarían reclamando unas cuantías superiores a las que se iban a peticionar en la demanda no presentada. Tales cálculos serían incorrectos, en ningún caso serían abonados en el procedimiento laboral para el caso de ser reclamados, mostrándose contraria la parte recurrente al recálculo referido a los meses de abril y agosto de 2012.

Por lo anterior acaba suplicando que se estime el recurso de apelación, revocándose la sentencia dictada en la instancia conforme a lo expuesto en la alegación segunda de su escrito de apelación.

III.- Consta, asimismo, el escrito de oposición al recurso de apelación presentado por la representación procesal de doña Sonia .



SEGUNDO.- Doña Sonia prestaba sus servicios para la empresa Fire Code Systems (desde el 8 de noviembre de 2011, según Informe de Vida Laboral presentado con la demanda), en la que don Aurelio era la persona encargada de la llevanza de las cuestiones laborales. Doña Sonia fue despedida de la empresa (fecha de baja de 30 de noviembre de 2012, según el Informe de vida laboral) quedando pendientes de abono determinadas cuantías.

Ante esta situación y dada la experiencia de don Aurelio , este fue contratado en su condición de graduado social por la actora para encargarse de las reclamaciones laborales que correspondiesen.

No se discute por las partes que don Aurelio incumplió efectivamente con el encargo recibido, asumiéndose la existencia de responsabilidad por su falta de diligencia profesional, centrándose el debate únicamente en la cuantificación del quantum indemnizatorio correspondiente.

A la vista de la prueba practicada en la instancia, el juzgador considera que, atendiendo a la demanda de conciliación presentada el 11 de junio de 2013 por don Aurelio en reclamación de los incrementos correspondientes al convenio aplicable, se interesa por lo que se refiere a Doña Sonia el importe de 9.252,67 euros; por ello, no resultaría de recibo que, de acuerdo con la doctrina de los actos propios, ahora se cuestione el importe calculado por el propio don Aurelio . Descarta, asimismo, que se admita en el juicio de probabilidad o prosperabilidad practicado, la concurrencia de prescripción, al considerarlo un futurible que estaría condicionado a la eventual alegación por la empleadora; y finalmente, tampoco se valora la concurrencia de la insolvencia de las empresas y la responsabilidad del FOGASA, toda vez que sería una eventualidad que habría que constatar en ejecución de sentencia.

Aplicando un 'juicio indiciario y genérico de prosperabilidad', el juzgador de instancia considera que procede la condena solidaria de don Aurelio y su aseguradora por el total el importe reclamando por la parte actora (esto es, 9.834,63 euros, por las correcciones practicadas), cuantía que debe incrementarse con los intereses disciplinados en el Art. 20 LCS en el caso de ZURICH INSURANCE Plc., tomando como dies a quo el 20 de mayo de 2016, fecha de declaración del siniestro. Se imponen además las costas a los demandados.



TERCERO.- No podemos desconocer que en el ámbito de la responsabilidad civil profesional de quienes actúan ante tribunales (típicamente abogados, pero extensible al supuesto que nos ocupa), la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha señalado en reiteradas ocasiones que ' tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de los elementos constitutivos de la responsabilidad civil: falta de diligencia en la prestación profesional, nexo de causalidad con el daño producido, así como la existencia y alcance de éste, corresponde a la parte que reclama la correspondiente indemnización por el incumplimiento contractual del letrado ( SSTS de 14 de julio de 2005, rec. 971/1999 ; 21 de junio de 2007, rec. 4486/2000 y 10 de junio de 2019, rec. 3352/2016 ).

Por consiguiente, la declaración de dicha responsabilidad exige la producción de un daño causalmente ligado a una conducta negligente del abogado demandado' entre las más recientes, STS de 22 de enero de 2020, Ponente: J.L. Seoane Spiegelberg, ECLI:ES:TS:2020:99.

Y en este punto, se asume que ha habido una actuación profesional negligente al no interponer una demanda ante la jurisdicción social, asumiéndose en parte el daño alegado por la parte demandante- apelada, en los términos reflejados en el allanamiento parcial.

Cierto es que, en los supuestos en los que la responsabilidad civil profesional trae su causa en la falta de interposición de una demanda, debe ejecutarse el denominado juicio de prosperabilidad, realizando un juicio dentro del juicio ('trial within the trial') en el que se proyecte si, de haberse interpuesto la demanda pertinente, la pretensión hubiese prosperado (o no), y de ser afirmativa la respuesta, en qué grado. En el supuesto se reclaman daños de naturaleza patrimonial, en la medida en la que se procede a una cuantificación resultante de los teóricos importes adeudados a la actora por la falta de interposición de la demanda ante la jurisdicción social, de modo tal que, sin ánimos de suplir la función propia de dicha jurisdicción, debemos atender a un canon de razonabilidad, que en este supuesto se aproxima a un juicio indiciario de responsabilidad, para valorar la prosperabilidad de la demanda en dicha vía.

No se discute que el demandado prestaba sus servicios profesionales a doña Sonia , tras su despido, para la llevanza de las reclamaciones laborales que correspondiesen. En relación con esta cuestión, existe constancia en autos de dos papeletas de conciliación, la última de las cuales con sello de registro de entrada fechado el 11 de junio de 2013, en la que Sonia reclama a Fire Code Systems, SL los salarios dejados de percibir por la actualización del convenio publicado el 19 de marzo de 2013, en el período comprendido entre noviembre de 2011 y noviembre de 2012, con las correspondientes cuantías relativas a indemnización y vacaciones (constando en el pie de firma la fecha de 10 de mayo de 2013). Consta, asimismo, la copia de un correo electrónico de la misma fecha de 10 de mayo de 2013, en el que el don Aurelio le remite a doña Sonia los escritos para presentar ante el SMAC (doc. 11 de la demanda). Se aporta también con la demanda copia del Acta de Conciliación de 1 de julio de 2013, acto al que comparece don Aurelio con la solicitante, conciliación que se tiene por intentada sin efecto al no comparecer las empresas. Por lo tanto, hasta esa fecha, entendemos acreditado que don Aurelio tenía el convencimiento de recuperación de esas cuantías conforme a sus propios cálculos, en las que confiaba doña Sonia , en la medida en la que como graduado social fueron contratados sus servicios. Según el relato contenido en la demanda, en ese momento, tras el fracaso de la conciliación, indica que queda abierta la vía judicial y que 'el plazo para el ejercicio de las acciones prescribe en el plazo de un año desde la fecha del despido y que les mantendrá informados'.

En este sentido, atendiendo a su conocimiento, entendemos que aplicando el antedicho canon de razonabilidad, debemos de partir de la corrección y viabilidad de la reclamación por los importes contenidos en la papeleta de conciliación, que debemos entender que alcanzarían o se proyectarían también al supuesto de interposición de la demanda (existe copia de un correo de 18 de julio de 2013 en el que se comunica por don Aurelio a Sonia que 'tengo planificado que la demanda al presentaré la semana próxima, pero antes te la enviaré para que le eches un vistazo a los números').

Por ello, y pese a lo alegado en esta apelación, coincidimos con el razonamiento del juez de instancia, a la hora de valorar como determinante la doctrina de los actos propios, puesto que fueron sus propios cálculos los que sirvieron de base para la interposición de la demanda de conciliación (sin perjuicio de que se haya procedido a su actualización a la hora de interponer la demanda por la existencia de errores detectados a posteriori, incrementando ligeramente la cuantía inicialmente reclamada en la demanda de conciliación). Entendemos que son estos cálculos actualizados y documentados (doc. 13 de la demanda), y no los facilitados ahora de contrario en la vía civil (pese a que se alegue que se presenten de modo desglosado o con mayor detalle), los que deben ser tomados en consideración a los efectos de calcular el daño indemnizable por los conceptos reclamados, al entender que se trata de cuantificaciones viables (y por ende, prosperables), según el propio criterio profesional de don Aurelio , con el matiz indicado - y todo ello pese a que se tilden en esta vía civil de incorrectos o de que no se hayan detallado o probado sus cálculos.

En nuestro juicio de prosperabilidad, también debemos analizar, como se señala en el escrito de apelación, probables mecanismos procesales de defensa articulados por la parte demandada, de haberse interpuesto efectivamente la demanda en la jurisdicción social. Y es aquí donde encaja la alegación de la prescripción por el juego del plazo anual previsto en el Art. 59 ET. Y en este sentido, en los términos sostenidos en la instancia, se trata de un futurible, que precisa no solo de la personación de la parte demandada, sino también de su eventual alegación y posterior estimación por el juzgador. Por ello, pesa su calificación a estos efectos como futurible, de ahí que no podamos atender a su juego en este caso.

Y por lo que se refiere a la concurrencia de la insolvencia de las empresas y la responsabilidad del FOGASA, coincidimos, de nuevo, con las consideraciones recogidas en la resolución recurrida, toda vez que sería una eventualidad que habría que constatar en ejecución de sentencia, por lo que no procede atender a su alegación.

En definitiva, este tribunal considera viable y probable que la parte actora hubiese percibido las cuantías reclamadas de no haber mediado el actuar negligente del graduado social a las que se añaden los recálculos ya citados, y que entendemos razonables y justificados. No cabe pues atender a los cálculos y cuantías defendidos por la parte apelante como daño patrimonial, atendiendo a la prescripción de la acción (recordemos, 742,15 euros).

En virtud de lo expuesto, no podemos estimar el alegado error en la valoración probatoria en los términos planteados en el recurso de apelación.



CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación determina que se impongan las costas devengadas en esta apelación a la parte recurrente ( Art. 398 LEC).

Asimismo, se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ).

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha resuelto: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Aurelio y ZURICH INSURANCE PLC, contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 8, de 25 de junio de 2019, que se confirma, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente, decretándose, asimismo, la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así se acuerda y firma.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente doña Marta Otero Crespo, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.