Sentencia CIVIL Nº 238/2020, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 24/2019 de 13 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO
SENTENCIA: 00238/2020
Modelo: N10250
PLAZA AVILÉS S/N
-
Teléfono: 982294855 Fax: 982294834
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AO
N.I.G. 27030 41 1 2017 0000099
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000024 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de MONDOÑEDO
Procedimiento de origen: JVB JUICIO VERBAL 0000042 /2017
Recurrente: Aureliano , Gema
Procurador: MARIA JOSE TELLA COSTA, MANUEL CABADO IGLESIAS
Abogado: MARIA JOSE CARREIRA VILLALBA, FERNANDO FERNANDEZ LEBREDO
Recurrido: Inés
Procurador: SUSANA TAMARGO PRIETO
Abogado: ALVARO MENENDEZ-ABASCAL GARCIA
S E N T E N C I A nº 238/2020
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSE ANTONIO VARELA AGRELO DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO
JOSE LUIS DEAÑO RODRIGUEZ
En LUGO, a trece de mayo de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de JUICIO
VERBAL 0000042 /2017, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de MONDOÑEDO, a los que ha
correspondido el Rollo RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 0000024 /2019, en los que aparece como parte
apelante, Aureliano , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARÍA JOSÉ TELLA COSTA,

asistida por la Abogada Dña. MARÍA JOSÉ CARREIRA VILLALBA, y Gema , representada por el Procurador
Sr. MANUEL CABADO IGLESIAS, asistido del Abogado D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEBREDO y como parte
apelada, Inés , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. SUSANA TAMARGO PRIETO, asistida por
el Abogado D. ÁLVARO MENÉNDEZ-ABASCAL GARCÍA, sobre tutela sumaria de posesión, siendo el Magistrado
Ponente D. JOSÉ LUIS DEAÑO RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de MONDOÑEDO, se dictó sentencia con fecha cinco de noviembre de 2018, en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 0000024 /2019 del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Estimar la demanda interpuesta por Inés contra Aureliano y Gema y declaro haber lugar a que se mantenga en la posesión a la demandante y se requiera y prohíba a los demandados efectuar actos que perturben la posesión debiendo proceder al reintegro del muro litigioso al estado que estaba antes de la usurpación, obligando a los demandados a estar y pasar por tal obligación y efectuar las obras necesarias para dejar en el mismo estado y a dos aguas, el muro litigioso.

Todo ello con imposición de costas a los demandados.' que ha sido recurrido por la parte demandada Aureliano y Gema .



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, , señalándose la audiencia del día 12 de mayo de 2020, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº2 de Mondoñedo en el procedimiento de juicio ordinario 42/2017, con fecha 5 de noviembre de 2018, en la que se estimó la demanda presentada por la actora frente a la demandada, se declaró haber lugar a que se mantenga en la posesión a la demandante y se requiera y prohíba a los demandados efectuar actos que perturben la posesión debiendo proceder al reintegro del muro litigioso al estado en que se encontraba antes de la usurpación, obligando a los demandados a estar y pasar por tal obligación, y efectuar las obras necesarias para dejar en el mismo estado y a dos aguas el muro litigioso, todo ello con la expresa condena en costas a la demandada, se alza esta última solicitando la revocación de la sentencia de instancia, y en consecuencia la desestimación de la demanda planteada de contrario.

Impugnan los recurrentes la valoración probatoria efectuada por la resolución recurrida toda vez que de la documental aportada, principalmente el título de propiedad de esta parte, se infiere claramente que el muro sobre el cual se han efectuado la obras no tenía carácter medianero, sino que era de la propiedad exclusiva de los demandados, por lo que en la ejecución de las obras que se han efectuado sobre él no se ha perturbado la posesión de la parte demandante, considerando por lo demás, que la vía del interdicto posesorio no es la adecuada para la resolución de la cuestión planteada, y ello porque lo que se está discutiendo es la naturaleza del muro litigioso, es decir, si tiene carácter privativo o si por el contrario es medianero, lo que excede claramente de la acción sumaria planteada.



SEGUNDO.- Entrando en el análisis del recurso planteado, entiende la Sala que respecto de la pretendida errónea valoración de la prueba practicada es sobradamente conocido que en la apreciación de las pruebas no puede prevalecer el particular interés de las partes sobre el criterio objetivo e imparcial de la Juzgadora a quo, salvo que sus resultados sean ilógicos o absurdos, llegando a decirse, en la S. TS. de 18-4-1992, 30-4-1988, «en principio, es soberano (el Tribunal) en la apreciación de la prueba, salvo que aquélla resulte ilógica o absurda» o «contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica». Y es que en nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados, SS. 11-4-1988, 18-10-1989, 8-7-1991, entre otras muchas.

Pues bien el caso de autos, el estudio pormenorizado, detallado y preciso que la juzgadora a quo realiza de la prueba practicada, no queda desvirtuado por las alegaciones de la recurrente fundadas en su personal y subjetiva apreciación de los hechos, ya que la jurisprudencia ha establecido que a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 .

En efecto, ejercitada por la actora la acción de recobrar la posesión al amparo de lo establecido en los artículos 441 y 446 del Código Civil, son requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para su apreciación: Que la parte actora tenga la posesión de hecho de la finca en el momento del despojo, de la perturbación - posesión o tenencia- (legitimación activa; artículos 446 del Código Civil).

Haber sido despojado o perturbado en dicha posesión o tenencia por el demandado o por orden de éste. Que la acción se dirija contra aquél en cuyo beneficio se realizó el acto y que había de recibir las ventajas económicas (legitimación pasiva).

Que lo actos representativos de la inquietación o despojo por parte del demandado, haya sido consumados dentro del año en que se ejercita la acción interdictal, ya que, de no suceder así, la caducidad de la misma es evidente, por imperativo de lo prescrito en el párrafo cuarto del artículo 460 y 1.968 del Código Civil.

La existencia de acto o actos que demuestren un propósito y ánimo de expoliar, en contraste con aquellos otros que respondan a determinada actividad lícita, en que se usan facultades administrativas y que, aun susceptibles de lesionar posibles derechos, carecen de aquel ánimo específico.

Pues bien, discutida por las partes la naturaleza y propiedad del muro donde se han ejecutado las obras por parte de la demandada, sostiene la actora que es medianero, mientras que la demandada lo califica como privativo, con independencia de lo que se resuelva al respecto con carácter definitivo en el proceso declarativo correspondiente, entiende la Sala que de la prueba practicada, principalmente la pericial y documental aportada (fotografías adjuntas al procedimiento) se comprueba que el muro en cuestión separa dos propiedades diferenciadas, la finca del actor de la de la parte demandada, lo cual supone que ha de atribuírsele, al menos a los efectos de esta litis, el carácter de medianero atendida la presunción que al respecto se establece en el art. 572 del CC y jurisprudencia que lo interpreta en el sentido de que 'existe una presunción iuris tantum en favor de la medianería que concierne a los muros divisorios hasta el punto común de elevación ( STS de 12- 6-95), carácter medianero que por otro lado, y sin perjuicio de lo que se decida en el procedimiento declarativo oportuno, ha sido confirmado por el perito judicial en su informe adjunto en autos. Desde este punto de partida, y como ya se ha expuesto anteriormente, la sala corrobora la correcta valoración de la prueba practicada por la juez de instancia, la cual con un análisis pormenorizado de los elementos probatorios aportados constata la concurrencia de los requisitos exigidos jurisprudencialmente para el éxito de la acción entablada, toda vez que partiendo de la presunción de medianero del muro litigioso, la cual no ha sido desvirtuada por la demandada, es evidente la posesión de éste por parte de la actora, no ha sido discutido el acto de perturbación, la demandada reconoce la ejecución de las obras en el muro litigioso que han cambiado su configuración, ni tampoco que la demanda se ha interpuesto en el plazo de un año desde su ejecución.



TERCERO.- Descartado el primer motivo de apelación, error en la valoración de la prueba, a la misma conclusión debe de llegarse en relación con el otro motivo de apelación entablado por la demandada, inadecuación de procedimiento, y ello porque es reiterada la jurisprudencia que indica que se puede ejercer en este proceso una petición de tutela frente a un comunero que se apropia de parte del bien común, al ser un muro medianero, la cuestión presenta más dudas en relación con el interdicto planteado por la demandante, el de recobrar la posesión frente al interdicto de obra nueva.

La acción contemplada en el art. 250.1.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyo fundamento sustantivo se encuentra en el art. 446 del Código Civil, va dirigida a la protección de la posesión, sin que se precise la indagación de si está o no el hecho posesorio amparado por la norma jurídica que faculte al poseedor para actuar como tal. Su fundamento ha de hallarse en razones de seguridad jurídica y de mantenimiento de la paz social. Se trata de proteger el statu quo, de modo que el poseedor debe ser respetado por el hecho de aparecer como tal. De esta manera, el derecho de poseer o ius possessionis prevalece ante el ius possidendi o derecho a poseer. Para su éxito son requisitos esenciales que el actor pruebe su situación posesoria, así como el acto de la perturbación y del despojo, y que la demanda se ejercite dentro del plazo de caducidad de un año a contar desde el hecho que la motiva. El contenido de la tutela judicial estimatoria de la acción de protección posesoria es la protección de una situación de hecho mantenida en el tiempo frente a un antijurídico acto de despojo.

Por su parte, el interdicto de obra nueva, a que se refiere el art. 250.1.5º de la Ley procesal, tutela a quienes ven perturbado su derecho por la construcción de una obra nueva, a medio de conseguir su paralización inmediata 'antes incluso de la citación para la vista' ( art. 441.2 LEC); se trata de una suerte de medida cautelar, en la que la sentencia definitiva se pronunciará tan sólo sobre si procede o no confirmar la orden de paralización.

Ambos procesos, que comparten la nota característica de su naturaleza sumaria y, consiguientemente, la ausencia de fuerza de cosa juzgada (art. 447.2), presentan, por tanto, unos presupuestos y una finalidad claramente diferentes, pues mientras que los procesos posesorios se limitan a proteger el hecho de la posesión, la protección frente a la obra nueva puede obtenerse respecto de cualesquiera derechos reales, al tiempo que los primeros otorgan una tutela plena, aunque provisional, frente a actos de perturbación y de despojo, reintegrando al actor en la posesión perdida (caso del interdicto de recobrar), mientras que el interdicto de obra nueva tan sólo permite conseguir la paralización de la obra.

Ante estas diferencias, la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales vino de antiguo configurando ambas acciones como de carácter incompatible o excluyente, a la vez que se exigía un orden de prelación entre ambas, pese al elocuente silencio de los textos positivos. Así, ha venido siendo consideración general, en tesis que perdura hasta nuestros días, que cuando se está ante construcciones de nueva planta deberá acudirse a la acción de suspensión de obra nueva, sin que resulte legítimo esperar a que la obra concluya para solicitar la tutela interdictal de la posesión perturbada o perdida. Bajo tal entendimiento subyace una consideración de lealtad o buena fe procesal, pues se considera que el perjuicio para el demandado es menor si se obtiene la paralización provisional de la obra (en tanto que en un declarativo ulterior se discuta sobre la atribución definitiva del derecho), que si se opta por reponer la situación al estado anterior al despojo posesorio, donde de cierto se causarán al demandado mayores daños, quizás definitivos. En suma: si el ataque a la posesión proviene de una construcción, el cauce para su protección ha de ser el interdicto de obra nueva, evitándose de este modo la destrucción de lo construido, que deberá obtenerse en juicio ordinario, impidiéndose así que quien consiente a su vista y paciencia la ejecución de una obra pueda obtener su demolición tras la finalización de los trabajos, cuando podía haber accionado para obtener su inmediata paralización.

Pese a todo, también desde su origen tal doctrina se veía matizada con la posibilidad de su adaptación a las concretas circunstancias de cada caso, admitiéndose que dicha prelación no jugaba en los supuestos en los que la obra era de escasa entidad, había sido ejecutada de forma rápida o clandestina, o cuando había mala fe en el demandado, que había ejecutado la obra con la sola intención de causar perjuicios. Requisitos que en ocasiones se exigían cumulativamente, mientras que en otros casos bastaba su concurrencia aislada.

Pues bien, en el caso de autos, nos encontramos ante una obra de escasa entidad, el presupuesto aportado por la actora como documento nº 12 de la demanda para valorar el coste de devolver el muro al estado en que se encontraba establece un precio IVA incluido de trescientos setenta y dos euros con sesenta y ocho céntimos (372, 68 €), lo que pone de manifiesto la escasa relevancia de la obra ejecutada, la cual necesariamente por su propias características, y las reducidas dimensiones del espacio afectado es de presumir que se ha ejecutado de forma rápida, por lo que tampoco desde este punto de vista la acción entablada sería inadecuada.



CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación las costas de esta alzada se le imponen al recurrente.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación presentado por los Procuradores María José Tella Costa y Manuel Cabado Iglesias en nombre y representación de Aureliano y Gema contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº2 de Mondoñedo en el procedimiento de juicio ordinario 42/2017, con fecha 5 de noviembre de 2018.

Las costas de esta alzada se le imponen al recurrente.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J , si se hubiera constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.