Sentencia CIVIL Nº 238/2020, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 1385/2019 de 19 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
TOLEDOI00238/2020
Rollo Núm. .......................................1385/2019.-
Juzg. 1ª Inst. Núm............................1 de DIRECCION000 .-
F. G. C. A. Hijo Menor no Matri Núm...246/2017.-
SENTENCIA NÚM. 238
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
D. ALEJANDRO FAMILIAR MARTIN
En la Ciudad de Toledo, a diecinueve de febrero de dos mil veinte.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 1385 de 2019, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de DIRECCION000 , en el Procedimiento Fam. Guard, Custdo
Ali.Hij Menor No Matri Núm. 246/2017, en el que han actuado, como apelante Cirilo , representado por la
Procuradora de los Tribunales Sra. Parra Martín y defendido por el Letrado Sr. Gil López; y como apelado,
Matilde representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sánchez-Garrido Calvo y defendida por el
Letrado Sr. Villamayor Losada; y el Ministerio Fiscal.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Buceta Miller, que expresa el parecer de la Sección,
y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de DIRECCION000 , con fecha 18 de diciembre de 2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'QUE ESTIMANDO sustancialmente la demanda interpuesta a instancia de la Procuradora Doña Rocío Sánchez Garrido, en representación de DOÑA Matilde , contra DON D. Cirilo , representado por la Procuradora Doña María Isabel García Cano García, acuerdo las siguientes medidas paterno-filiales: 1.) Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor Regina a la madre DOÑA Matilde , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.) En cuanto al régimen de visitas se establece el siguiente: Por lo que se estima adecuado, en defecto de acuerdo entre las partes, el siguiente: - Régimen de visitas progresivo durante 10 meses a contar desde la firmeza de la presente resolución. Durante el periodo indicado, el padre podrá comunicarse con su hija y tenerlo en su compañía todos los sábados. Se establece como excepción los meses de julio y agosto, en el que las visitas tendrán lugar los sábados alternos, y ello con la finalidad de dar previsión a los periodos vacacionales que ambos progenitores pudieran proyectar para las referidas fechas.

- A partir de los 10 meses indicados con las previsiones expresadas, el padre tendrá derecho al régimen de visitas (I) FINES DE SEMANA ALTERNOS: El padre se hará cargo de la menor y la tendrá en su compañía los fines de semana alternos, desde el viernes a las 17:00 horas, en que lo recogerá, hasta el domingo a las 20:00 horas que lo reintegrará en el domicilio materno.

Los festivos que precedan o sigan a un fin de semana y los 'puentes escolares' (festivos no consecutivos al fin de semana en que el día o días intermedios son declarados no lectivos), los disfrutará el menor con el progenitor al que corresponda el fin de semana al que aquellos estén unidos.

(II) VACACIONES: Igualmente podrá el padre tener consigo a la menor la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, correspondiendo la elección del periodo vacacional (1ª o 2ª mitad), en caso de discrepancia, al padre en los años pares y a la madre en los impares.

La duración de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano vendrá determinada por el calendario escolar oficial vigente para el colegio o centro de enseñanza al que asista el menor.

(III) VACACIONES ESCOLARES DE NAVIDAD Y SEMANA SANTA: Comienza a las 10:00 horas del día siguiente al de la finalización de la actividad lectiva y finalizan a las 21:00 horas del día inmediatamente anterior al del reinicio de la actividad escolar.

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos. La finalización del primero e inicio del segundo se fija en las 12:00 horas del 31 de diciembre.

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán e dos periodos: El primero comprende desde su inicio hasta las 12:00 horas del miércoles santo; el segundo desde dicho momento hasta su finalización.

Las vacaciones de Verano comprenderán dos periodos, el primero comienza a las 10:00 horas del día siguiente al de la finalización de la actividad lectiva y finalizará a las 12:00 horas del día 1 de agosto. El segundo se iniciará en dicho momento y finalizará a las 12:00 horas del día inmediato anterior al del reinicio de la actividad escolar. Durante los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano queda en suspenso el régimen ordinario de visitas de fin de semana y entre semana.

Concluidos los periodos vacacionales, corresponderá disfrutar de la compañía del menor, durante el fin de semana siguiente al término de aquellos, al progenitor que no haya tenido al hijo consigo en la segunda mitad del periodo vacacional.

3.) En concepto de alimentos y cargas Cirilo abonará a Matilde , por meses anticipados y dentro de los diez primeros días de cada mes, la cantidad de 150 euros mensuales, para la hija menor; dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de 1 de enero de cada año conforme al incremento que experimente el IPC en el periodo de diciembre a diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística. Y ello mediante ingreso en la cuenta que al efecto designe la madre.

Asimismo, el padre deberá contribuir con la mitad de los gastos de la hija menor común que tengan un marcado carácter extraordinario.

No procede realizar especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales'. -

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Cirilo , dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, que dando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre la sentencia dictada en un procedimiento sobre guarda y custodia y alimentos de hijos menores en el particular relativo a la cuantía de la pensión alimenticia y respecto a las entregas de la hija menor al padre para el ejercicio de su derecho de visitas, que solicita lo sean en el punto de encuentro familiar.

Con carácter previo se ha de poner de manifiesto que pese a que se pidió en la instancia aclaración de sentencia respecto de las horas de entrega y recogida de la menor en los primeros diez meses desde la sentencia, que estableció un régimen progresivo, ha transcurrido en este momento un periodo mayor pues la sentencia es de diciembre de 2018, y aunque habla de ese plazo desde la firmeza de la misma, sin duda se trata de un error de redacción toda vez que como es sobradamente conocido, conforme al art 774.5 de la LEC el recurso contra la sentencia no suspende la eficacia de las medidas adoptadas en esta, de modo que actualmente han transcurrido ya los diez meses mencionados y devolver el procedimiento al juzgado para la aclaración carecería de sentido.



SEGUNDO: Se alega por el recurrente en cuanto a la cuantía de la pensión error del juez en la valoración de la prueba al no haber tenido en cuenta su absoluta carencia de ingresos, por lo que solicita que se reduzca aquella a 90 € mensuales.

Ocurre que, en convenio firmado por las partes ante el servicio de mediación familiar, se reconoció que el padre carecía de ingresos, no obstante lo cual se comprometía a abonar 150 € mensuales de pensión de alimentos a la madre, a la que se confiaba la custodia, más la mitad de los gastos extraordinarios, sin perjuicio de incrementar esa cantidad cuando viniera a una mejor situación económica, es decir, ya se preveía que en ausencia total de ingresos abonaría 150 € y no menos.

Acerca de la eficacia del convenio regulador no ratificado judicialmente se pronuncia la STS de 7 de noviembre de 2018 recogiendo otras muchas anteriores, en términos que entendemos plenamente aplicables apor analogía a los procedimientos sobre guarda y custodia y alimentos de los hijos menores que se regulan por el mismo cauce procedimental: 'Validez del convenio regulador no ratificado por los cónyuges: 1.- La sentencia 572/2015, de 19 de octubre, afirma que la autonomía de la voluntad de los cónyuges despliega su eficacia en muchas ocasiones a efectos de regular u ordenar situaciones de ruptura conyugal.

Cita la sentencia de 24 de junio de 2015 rec. 2392/2013, que expone, en justificación de esa doctrina, que 'en el profundo cambio del modelo social y matrimonial que se viene experimentando ( artículo 3.1 del Código Civil) la sociedad demanda un sistema menos encorsetado y con mayor margen de autonomía dentro del derecho de familia, compatible con la libertad de pacto entre cónyuges que proclama el art. 1323 C. Civil, a través del cual debe potenciarse la facultad de autorregulación de los cónyuges ( art. 1255 C. Civil) que ya tiene una regulación expresa en lo que se refiere a los pactos prematrimoniales, previsores de la crisis conyugal, en los arts. 231-19 del Código Civil Catalán'.

Las anteriores sentencias traen causa de una doctrina, plenamente consolidada en la jurisprudencia de la sala, sobre la eficacia de los convenios entre los cónyuges.

Fue ya reconocida en la sentencia de 22 de abril de 1997, que pone de relieve que en las situaciones de crisis matrimoniales pueden coincidir tres tipos de acuerdos: 'en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el art. 90 CC.'.

2.- Dentro de los convenios se ha venido distinguiendo entre acuerdos entre cónyuges en contemplación de las situaciones de crisis matrimonial ( sentencia 116/2002, de 15 de febrero) o en previsión de posibles rupturas ( sentencia 217/2011, de 31 de marzo) y acuerdos transaccionales posteriores al convenio regulador, pero todos ellos sin llegar a ser aprobados judicialmente.

Independientemente de tales acuerdos existen, como recoge la citada sentencia de 22 de abril de 1997, los que consisten en el convenio regulador aprobado judicialmente.

3.- Las declaraciones jurisprudenciales son clarificadoras al respecto.

La sentencia 116/2002, de 15 de febrero, en relación con los acuerdos en contemplación de situaciones de crisis matrimoniales, afirma que 'en ejercicio de su autonomía privada ( art. 1255 CC), pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales. Estos acuerdos, auténticos negocios jurídicos de derecho de familia ( sentencia de 22 de abril de 1997), tienen carácter contractual, por lo que para su validez han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la ley con carácter general ( art. 1261 CC), además del cumplimiento de las formalidades especiales exigidas por la ley con carácter 'ad solemnitatem' o 'ad sustantiam' para determinados actos de disposición. Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia ( Sentencias, entre otras, de 26 de enero 1993, 7 marzo 1995, 22 abril y 19 diciembre 1997 y 27 enero y 21 diciembre 1998) y la doctrina registral (Resoluciones de la DGR y N de 31 de marzo y 10 noviembre 1995 y 1 septiembre 1998), que no está condicionada en su validez y fuerza vinculante inter-partes a la aprobación y homologación judicial.' La sentencia 217/2011, de 31 de marzo, reconoce, con antecedentes jurisprudenciales, que los cónyuges, en virtud de la autonomía que se les reconoce, pueden contratar entre sí fuera de convenio, siempre que estos pactos reúnan los requisitos para su validez ( STS de 17 de octubre de 2007). (.....) Reitera esa doctrina la sentencia 1 183/1998, de 21 de diciembre, que reconoce que en aquellas cuestiones afectadas por la separación o el divorcio que no sean indisponibles, como son las económicas o patrimoniales entre los cónyuges, los convenios que se establezcan tienen un carácter contractualista por lo que en ellos han de concurrir los requisitos que, con carácter general, establece el Código Civil para toda clase de contratos en el art. 1261, siendo la aprobación judicial que establece el art. 90 CC un requisito o conditio iuris de eficacia del convenio regulador, no de su validez, y atributiva de fuerza ejecutiva al quedar integrado en la sentencia.

Aplicada la anterior doctrina al caso que nos ocupa, el padre hoy recurrente se comprometió en un negocio jurídico de derecho de familia a aportar en concepto de alimentos 150 € mensuales en una situación en que reconocía que carecía de ingresos económicos por falta de trabajo, por lo que esa situación, aunque no hubiera cambiado, no justificaría en ningún caso la pretendida rebaja de dicha pensión a la suma de 90 € porque las circunstancias no se han modificado.



TERCERO: Respecto a la entrega y recogida de la hija menor en el punto de encuentro, no se alega ni mucho menos se prueba ninguna razón que lo justifique, más allá de un inconcreto peligro de que la madre pueda denunciarle para hacerle perder su permiso de residencia, cuestión acerca de la nada se ha debatido en el proceso y que la sentencia ni siquiera menciona, por lo que tratándose de normalizar el régimen de visitas por la sentencia, no parece que acudir a un sistema de entrega extraordinario como es el auxilio del punto de encuentro familiar contribuya a esa normalización.



CUARTO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil en atención a la naturaleza de la cuestión debatida. -

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Cirilo , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de DIRECCION000 , con fecha 18 de diciembre de 2018, en el Procedimiento Fam. Guard, Custdo Ali.Hij Menor No Matri Núm. 246/2017, de que dimana este rollo, sin pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Emilio Buceta Miller, en audiencia pública. Doy fe. -