Sentencia CIVIL Nº 238/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 114/2020 de 15 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000238/2020
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS Magistrados
Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT
D. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
En Zaragoza, a quince de septiembre de dos mil veinte.
La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 114/2020, derivado del
Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 148/2019 - 00, del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
Nº 16 DE ZARAGOZA; siendo parte apelante , D. Gumersindo , representado por la Procuradora Dª ANA
CRISTINA CORTES CARBONEL y asistido por el Letrado D. ISIDRO NOGALES VICENTE; parte apelada , Dña.
Ariadna , representada por la Procuradora Dª MARIA DEL PILAR ANDRES LAGUNA y asistida por la Letrada
Dª MARÍA PILAR LAGUNA MARÍN-YASELI, en cuyos autos con fecha 7-01-2020 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'Que debo estimar parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Gumersindo contra Dª. Ariadna , y acordar la supresión de la pensión de alimentos a favor de Almudena , con efecto desde agosto de 2.019, manteniendo el resto de los pronunciamientos, sin imposición de costas.'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte demandante presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte demandada, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación.



CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Julián Carlos Arqué Bescós.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación de la parte actora (Don Gumersindo ), la Sentencia recaída en Primera Instancia en el presente procedimiento sobre modificación de medidas ( Art. 775 LEC).

En su apelación el recurrente considera; que la Sentencia recurrida incurre en errónea valoración de la prueba relativa a la situación económica ( Art. 281.3, 283 y 386 LEC), acreditándose el empeoramiento de la situación económica del actor; que procede la extinción de la pensión compensatoria, por convivencia marital con otra persona ( Art. 101 Cc), por cese de la causa que motivó la pensión al desparecer el desequilibrio, por la falta de carácter indemnizatorio de la pensión del Art. 97 Cc, que no es una garantía vitalicia de sostenimiento y por reducción de la fortuna del alimentante ( Art. 152.2 Cc).



SEGUNDO.- La modificación de las medidas ( Arts. 90, 91 y 100 del Código Civil) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas. Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( Art. 217 LEC). Igualmente, el artículo 79 nº 5 del Código de Derecho Foral de Aragón, indica que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes.

Igualmente, la STSJA 6/2017, de 10 de marzo tiene declarado: que de acuerdo con una consolidada doctrina de esta Sala (SS 42/2013, de 3 de octubre y 17/2013, de 13 de marzo o 10/2015. de 2 de marzo) en interpretación de lo dispuesto en el Art. 79.5 CDFA y 775.1 LEC, para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas en una previa Sentencia matrimonial es inexcusable la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como ha sido señalado, la exigencia de la alteración sustancial de circunstancias como presupuesto de la modificación de las medidas adoptadas en un precedente proceso matrimonial tiene por fin evitar una serie interminable de procesos de revisión de medidas ya acordadas con quiebra del principio de seguridad jurídica que se produciría de no ser así.



TERCERO.- Sobre la convivencia marital debe indicarse, como ya indicamos en nuestra Sentencia de 14/3/2017 tanto el Art. 101 del CC, como el 83 del CDFA aluden a la convivencia marital como hecho determinante de la extinción de la pensión o asignación compensatoria.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 28/3/2012 (Roj: STS 2534/2012) establece lo siguiente: La reciente STS 42/2012, de 9 febrero, resuelve la cuestión planteada en este recurso. De acuerdo con el FJ 4º de la STS citada, para dar sentido al Art. 101 CC, '[...] deben utilizarse dos cánones interpretativos: el de la finalidad de la norma y el de la realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada. De acuerdo con el primero, la razón por la que se introdujo esta causa de extinción de la pensión compensatoria fue la de evitar que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria, ya que se preveía inicialmente solo como causa de pérdida el nuevo matrimonio del cónyuge acreedor.

Utilizando el segundo canon interpretativo, es decir, el relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse, debe señalarse asimismo que la calificación de la expresión 'vida marital con otra persona' puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce esta convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio, y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina 'vida marital' son complementarios, no se excluyen y el carácter no indisoluble del matrimonio en la actualidad no permite un acercamiento entre las dos instituciones sobre la base de criterios puramente objetivos distintos de la existencia de forma...

Y en nuestra Sentencia de 15/6/2010 (Roj: SAP Z 1036/2010) se indica: No desconocemos que la jurisprudencia no ha identificado la vivencia marital con la relación afectiva del tipo noviazgo, ni con la mera relación sentimental. Y que la convivencia marital no cabe confundirla con el uso de la libertad sexual, esporádica y no continuada, sino que precisa que la unión afectiva goce de cierta intensidad continuidad y publicidad suficientes, como para ser tenidas por el común de las gentes como semejantes a las que mantienen las personas unidas en matrimonio sin estarlo, y que consistan en una apariencia cierta de cumplimiento de deberes de cierta convivencia.

La doctrina ha distinguido al respecto entre la relación estable de pareja, sea ésta de índole matrimonial o no, con el mantenimiento de relaciones de noviazgo, de amistad o de complacencia afectiva. Para que la vida marital sea causa extintiva de la pensión compensatoria se requiere que ésta reúna las condiciones de estabilidad y continuidad que le son propias, además de la existencia de una verdadera comunidad de vida y afecto, con la consolidación de vínculos de solidaridad afectivos e incluso materiales.

El Art. 101 C.C. se refiere a 'vida marital' y la jurisprudencia parece haber convertido tal expresión legal 'vivencia' en ' convivencia ', acentuando, a nuestro modo de ver, la semejanza de la relación sentimental con las uniones more uxorio o con el matrimonio, en interpretación probablemente excesivamente identitaria y rigurosa, que además opera en situaciones de difícil probanza para el deudor de la pensión ante lo que suele ser una actitud de ocultación de la realidad a fin de conservar la compensación en juego ...

No cabe duda que la 'vivencia marital' que el precepto exige no puede equipararse a noviazgo, pero entre ambas figuras - matrimonio y noviazgo - no se agota la rica variedad que la realidad puede ofrecer con situaciones intermedias pero muy cercanas a una u otra, que los Tribunales deben desentrañar cuando es muy posible que la persona acreedora de la pensión haya acomodado la 'nueva relación' a una situación conveniente que nunca le prive de su derecho a la pensión a fin de sortear el efecto extintivo ex Art. 101 CC.

Puede haber situaciones afectivas que estén diseñadas desde el fin de evitar el perjudicial efecto económico que la norma impone. Por eso, por imperativo del Art. 7 CC, los Tribunales deben rechazar el abuso del derecho, y por ello, más que despachar la cuestión con consideraciones muy al uso y superficiales para llevar cómodamente muchas situaciones a noviazgos, debe analizarse con sumo cuidado los indicios facilitados por quien, de entrada, se encuentra ante una evidente dificultad probatoria para proporcionar datos que pertenencia a la intimidad de la pareja y también al ámbito intencional de la misma, desconocido para terceros y por lo común siempre negado o disimulado ante el deudor de la pensión.

En el presente supuesto, lo único acreditado es que la demandada tiene una relación sentimental, no constando la naturaleza de tal relación, si es estable, duradera en el tiempo o de convivencia, decayendo claramente este motivo del recurso.



CUARTO.- Sobre las circunstancias económicas de los litigantes, la recurrida en el momento del divorcio percibía mensualmente sobre los 600 €, con posterioridad ha trabajado como monitora de kárate (120 a 200 €/mes) y dispone de una prestación del IAI de 461,50 € hasta el 31-01-2020, en la actualidad figura como demandante de empleo.

El recurrente aduce un empeoramiento de su situación económica, considerándose como empleado en la empresa Open Turismo 2016, S.L., lo cierto es que en dicha sociedad figura como socia única una tercera persona, y el recurrente como administrador único, no estando clara la realidad de los ingresos que alega percibir en la actualidad, la sociedad dispone de saldos bancarios elevados, estando el recurrente dado de alta en el Grupo de Ingenieros, Licenciados, por otro lado tal como razona la juzgadora de instancia no consta referencia alguna a cuales eran las retribuciones del apelante en el momento del divorcio y que le llevaron a asumir voluntariamente una pensión indefinida de 170 € al mes, requisito indispensable para el éxito de la demanda de modificación interpuesta, por lo expuesto se desestima el recurso confirmando la Sentencia apelada.



QUINTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso ( Art. 398 LEC).

Vistos los artículos anteriores y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación al que el presente Rollo se contrae, interpuesto por D. Gumersindo , contra la Sentencia de fecha 7-01-2020 dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE ZARAGOZA en Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 148/2019 - 00, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, sin hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por D. Gumersindo , al que se le dará el destino legal procedente.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre, que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en el Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 04 Civil- Extraordinario por Infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá la resolución al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.