Sentencia CIVIL Nº 238/2021, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 289/2021 de 14 de Octubre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)A CORUÑA, CON SEDE EN SANTIAGO DE COMPOSTELA

SENTENCIA: 00238/2021

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN CIVIL (LECN) Nº. 289/2021

S E N T E N C I A

Nº.238/2021

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANGEL PANTIN REIGADA (PRESIDENTE y PONENTE)

D. JOSÉ GÓMEZ REY

D. CESAR GONZALEZ CASTRO

En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a catorce de octubre de dos mil veintiuno.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 112/2018, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de RIBEIRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 289/2021,en los que aparece como parte apelante, ABANCA CORPORACION BANCARIA,S.A,representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MAGDALENA MENDEZ- BENEGASSI GAMALLO, asistido por el Abogado D. DAMIAN ESCUDERO DE LA FUENTE, y como parte apelada, DOÑA Araceli y D. Edmundo, representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARTA DIAZ AMOR, asistido por el Abogado D. MIGUEL ANGEL MARTIN TRILLO y como demandado rebelde INICIATIVAS EMPRESARIAIS GALEGAS, S.A.,siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANGEL PANTIN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala en los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº.3 de Ribeira, por el mismo se dictó sentencia con fecha 18/05/2021, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'ESTIMANDO COMO SE ESTIMA, íntegramente, la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Díaz Amor, actuando en nombre y representación de Dº. Edmundo y Dª. Araceli, contra INICIATIVAS EMPRESARIAIS GALEGAS, S.A. y ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A., se declara el incumplimiento del contrato de compraventa por parte de la demandada INICIATIVAS EMPRESARIAIS GALEGAS, S.A. de las obligaciones asumidas en el contrato de compraventa suscrito en fecha 15 de mayo de 2007, y se declara la resolución del mismo; se condena a las demandadas, INICIATIVAS EMPRESARIAIS GALEGAS, S.A. y ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A., solidariamente, a devolver las cantidades entregadas a cuenta por los demandantes para la compraventa de la vivienda (23.100 euros) más los intereses devengados desde la fecha en que se produjeron los ingresos hasta su completa devolución y con expresa imposición de las costas del procedimiento a las demandadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A., se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 17/09/2021.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan sustancialmente los de la sentencia apelada

PRIMERO- La sentencia estima la reclamación planteada por el matrimonio demandante frente al banco demandado al amparo de la Disposición Adicional 1.ª b) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, que recoge sustancialmente el régimen de la Ley 57/1968 sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

El recurso del banco plantea como primer motivo que la norma citada no es aplicable, al no haber demostrado la parte actora que el objeto adquirido iba a ser destinado a vivienda y no a reventa o especulación.

No se discute por las partes la doctrina jurídica aplicable al caso, que es la que recoge la STS 26 de octubre de 2017 nº 582/2017, invocando la expresada por las sentencias 706/2011 de 25 de octubre, 360/2016 de 1 de junio, 420/2016 de 24 de junio y 675/2016 de 16 de noviembre, "que excluyen del ámbito de protección de la Ley 57/1968 tanto al inversor profesional como al no profesional pero que compre sobre plano o en construcción como inversión o para revender".

La cuestión es, pues, meramente probatoria y ha de estimarse que lo único que consta es que se compra por un matrimonio residente en el País Vasco una vivienda de un edificio en construcción en Ribeira, de forma que la dedicación del inmueble a residencia de los compradores, aunque sea vacacional o por temporada, se ajusta a criterios de normalidad de las cosas y no se ha desvirtuado por prueba o dato alguno, por lo que no se aprecia error en la valoración que realiza la sentencia apelada.

Así lo hemos entendido para situaciones análogas en la sentencia de 28/12/2018, recaída en el rollo 202/18. También en las de 26/12/19, 19/6/20 y 27/1/21, recaídas respectivamente en los rollos 312/19, 426/19 y 259/20, relativas a viviendas de la misma promoción que la actual en las que hemos mantenido en todas ellas -también en última citada que invoca la demandada en favor de sus tesis- el criterio de que 'es a la entidad demandada a quien incumbe la prueba de no estar destinada la vivienda a domicilio o residencia familiar con carácter permanente, o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial, sino a finalidad inversora' sin perjuicio de que el ahondamiento en tales circunstancias concurrentes llevó a estimar en la última de ellas que no se cumplía la finalidad de vivienda. El principio de igualdad en la aplicación de la ley ha de llevar a mantener el criterio expresado, que consideramos que se ajusta a la doctrina jurisprudencial en esta materia.

SEGUNDO- A- La demanda expresa (hecho segundo) que 'al subrogarse en el contrato la entidad hoy demandada [la promotora codemandada y condenada en el presente litigio por su incumplimiento contractual], cambió de banco y señaló como entidad en la que hacer el depósito de las cantidades entregadas a cuenta en la entidad ABANCA, que fue donde mis mandantes hicieron el depósito de las siguientes cantidades'; prosiguiendo en el hecho cuarto, al establecer la base de la responsabilidad de la demandada, 'que fue la entidad en la que la que abrió cuenta la Promotora 'INICIATIVAS EMPRESARIAIS GALEGAS S.A., al subrogarse en la posición de la primera promotora y en la que se hicieron los siguientes depósitos de las cantidades entregadas a cuenta, para continuar con la construcción del edificio'

B- A su vez la sentencia apelada expresa como probado que 'de la documental aportada con la demanda y en la Audiencia Previa se desprende que la demandada INICIATIVAS EMPRESARIAIS GALEGAS se subrogó, el 12 de septiembre de 2007, en las obligaciones adquiridas por GRUPO INMOBILIARIO RIAS GALLEGAS en relación con una promoción inmobiliaria de unas 70 viviendas en O Cubeliño, entre las que se incluía la vivienda objeto del presente procedimiento. Como consta en los fundamentos de derecho de la Sentencia recaída en el procedimiento 38/2019, con fecha 12 de septiembre de 2007 la promotora demandada y la entidad CAIXA DE AFORROS DE VIGO, OURENSE E PONTEVEDRA suscribieron un préstamo con garantía hipotecaria sobre la finca sobre la que se estaba construyendo el edificio, donde se contiene que la prestataria confiesa haber recibido el importe total del préstamo (10.468.000 euros) en una cuenta especial. Los demandantes realizaron, inicialmente dos ingresos a cuenta sobre el precio de la vivienda en una cuenta corriente domiciliada en el BBVA, y otros dos, posteriormente, en una cuenta corriente domiciliada en el Banco Etcheverría, que son los que reclaman en el presente procedimiento, el 30 de agosto de 2011, figurando como concepto PLAZO CERRAMIENTO Y TEJADO y PLAZO TERMINACIÓN ESTRUCTURA'.

Sintetiza a continuación, calificándolo como de 'gran interés' y 'clarificador', lo manifestado por el representante legal de la promotora demandada, en el acto de la vista.

Rechaza las tesis de la demandada 'alegando ser ajena a la promoción inmobiliaria que nos ocupa y que desconocía que aquellos estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de la compraventa, cuando consta que fue la entidad bancaria que concedió el préstamo hipotecario a la promotora demandada para la construcción del edificio'.

Expresa finalmente -y esto es la verdadera razón decisoria- que 'es cierto que consta acreditado que los ingresos a cuenta que realizaron los demandantes a la promotora demandada se efectuaron en una cuenta corriente domiciliada en la entidad BANCO ETCHEVERRÍA, que, hasta 2014, no fue absorbida por ABANCA; sin embargo el representante legal de la promotora demandada afirmó, en el acto de la vista, que dicha cuenta corriente fue aperturada para recibir ingresos a cuenta de la promoción inmobiliaria y que ABANCA (en ese momento CAIXAVIGO) estaba al corriente de todo lo relacionado con dicha promoción inmobiliaria, incluidas las cantidades que los compradores estaban entregando a cuenta en las cuentas corrientes aperturadas a tal efecto y en los ingresos efectuados en el Banco Etcheverría constaba que se trataba de entregas a cuenta efectuadas por los demandantes del precio de la compraventa de la vivienda objeto del presente procedimiento, y se reitera que el representante legal de la promotora demandada declaró que ABANCA tenía conocimiento, en todo momento, del estado de la construcción del edificio, que le entregaban, periódicamente, certificaciones de obra para poder percibir las cantidades objeto del préstamo hipotecario y que tenía conocimiento de las cantidades que los demandantes y el resto de compradores, iban efectuando en la cuenta corriente domiciliada en el Banco Etcheverría, que después fueron transferidas a la cuenta corriente domiciliada en CAIXAVIGO, teniendo en cuenta que con la escritura de préstamo hipotecario se anexaba una relación de los compradores de las viviendas, siendo, por tanto, obligación de ABANCA haber exigido a la promotora la constitución de una cuenta especial para ingresar las cantidades a cuenta del precio de la compraventa de las viviendas entregadas por los compradores y un aval para garantizar la devolución de dichas cantidades, habiendo incumplido su obligación de vigilancia y control'.

C- El recurso de la entidad bancaria demandada a su vez plantea que consta probado que el nuevo promotor cursó indicaciones a los demandantes para el ingreso de las cantidades que ahora se reclaman en la demanda en una cuenta corriente de CAIXANOVA, pero que se terminó ingresando lo que ahora reclama en el BANCO ETCHEVERRIA, que en aquel momento era una entidad del todo distinta a CAIXANOVA. Se niega que hubieran existido transferencias de las cantidades ingresadas a cuenta desde la primera entidad a la segunda, contrariamente a lo que la sentencia estima, cuestionando el recurso la fiabilidad de lo declarado por el representante de la demanda, y se considera que 'la entidad que financia y que aquí sí se habría designado como receptora (aunque no tuviese conocimiento de tal designación) es CAIXANOVA. Y los pagos en liza se ingresan en cambio en una cuenta corriente de una entidad del todo ajena a la promoción, en la que en esta tesitura no se esperaba ningún tipo de ingreso por compradores, como era BANCO ETCHEVERRÍA', de forma que 'CAIXANOVA no tenía que responder de lo que se ingresaba en BANCO ETCHEVERRIA. Y éste no tenía control sobre unos pagos que no se esperaban en esa cuenta corriente'.

D- La oposición al recurso defiende la fiabilidad de las declaraciones del representante de la promotora; expresa que aunque los pagos se hicieran en una cuenta distinta a la cuenta de ABANCA, esta entidad conocía la existencia de los pagos y debió actuar conforme a la ley y exigir la apertura de cuenta especial, pues conoció la existencia de los contratos privados de compraventa suscritos por los demandantes y otros adquirentes en los que se establecen las entregas a cuenta realzadas y que debían realizarse; que 'el Banco conocía la dinámica, sabía que el edificio se estaba construyendo, sabía quiénes eran los compradores, sabía que se estaban a haciendo entregas a cuenta' por los compradores de viviendas en la promoción'; considera como 'punto intrascendente' que las entregas se realizaran en otra entidad, pues lo relevante es que (...) ABANCA cuando la promotora se subrogo en el contrato, conocían que se estaba construyendo un edificio y que se estaban realizando entregas a cuenta, sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía'.

Cabe añadir que la contestación al recurso invoca en su alegación segunda la sentencia de esta sección de 22 de diciembre de 2019 que supuestamente 'resuelve un supuesto idéntico al planteado en este procedimiento', pero no existe tal sentencia, sino la del día 26 que ya antes citamos y en la que el conocimiento de esta sala se ciñó al aspecto de la legitimación analizado en el anterior fundamento.

TERCERO- De lo expuesto cabe extraer:

1- Desde una perspectiva fáctica, aunque la sentencia apelada dé por cierta y asuma como base de sus valoraciones la existencia de documentos que no están en el litigio (el préstamo hipotecario concedido por CAIXANOVA que partía de la escritura de venta del inmueble de la anterior promotora a la siguiente) partiendo de lo que en otros litigios análogos se hubiera podido demostrar, ello no es cuestionado por el recurso y ha de estimarse admitido.

El grueso de los aspectos fácticos no se discuten y están documentalmente demostrados: Existieron las entregas a cuenta; se hicieron en una cuenta del BANCO ETCHEVERRIA, aunque la nueva promotora había indicado por escrito a los adquirentes al comunicarles su subrogación que las hicieran en una cuenta de CAIXANOVA (es decir, la sucesora de CAIXA DE AFORROS DE VIGO, OURENSE E PONTEVEDRA o CAIXAVIGO); CAIXANOVA era quien financiaba la construcción; las dos entidades bancarias eran independientes cuando ocurrieron los hechos; en la actualidad la demandada ABANCA es quien asume las obligaciones de ambas; la promotora demandada incumplió el contrato con los demandantes y las obligaciones de apertura de cuenta especial y de garantías de las cantidades anticipadas que exige la ley 57/68.

Debe añadirse que no puede ofrecer duda que la cuenta de destino de la remisión de cantidades por los clientes a la promotora fue determinada exclusivamente por ésta y en absoluto obedeció a una actuación unilateral de los clientes -como parece insinuar la recurrente-, pues no solo es lo que se deduce de la declaración del representante de la promotora, sino que se deriva del puro sentido común, pues es absurdo otro entendimiento.

Cuestiona la apelante que pueda considerarse probado que las cantidades que se habían entregado a la promotora en la cuenta del BANCO ETCHEVERRIA fueran transferidas a CAIXANOVA, y que ésta siquiera conociera que se habían realizado tales entregas.

Como señala el recurso, es cierto que en las actuaciones no hay prueba documental de que efectivamente hubiera existido esta transferencia de las cantidades pagadas por los demandantes entre una y otra entidad. Respecto de esta ausencia de prueba documental, consta que la parte demandante propuso en la audiencia previa que se requiriera al banco demandado a tal efecto, pero no se admitió tal prueba y tal denegación ha devenido firme. Por otra parte, ningún argumento contiene la sentencia, ni se aduce en fase de recurso, sobre que la actual tenencia -y si no la tiene, culpa suya es- por la entidad bancaria ahora demandada de la documentación bancaria de las dos entidades implicadas pudiera llevar a interpretar tal indeterminación probatoria en contra de quien debería disponer de tal prueba, pero ello -se reitera- ha quedado fuera del debate y, en todo caso, resulta forzada tal imputación de la carga de la prueba cuando, por los motivos antes expresados, no ha existido en el proceso una concreta petición de aportación documental cuya inobservancia por la demandada justificase la aplicación del art. 217.6LEC.

Así pues, resulta decisiva, en este aspecto, la declaración del representante de la promotora, en la que la sentencia apelada basa su decisión sobre este extremo del debate. A tal efecto ha de partirse de que según los dos párrafos del artículo 316LEC. la valoración del resultado del interrogatorio de parte puede no ceñirse a dar por cierta la admisión de hechos que resulten perjudiciales a la parte que declara, sino que tal resultado puede constituir un dato probatorio fiable según se derive de la aplicación de 'las reglas de la sana crítica'. Entre éstas ha de incluirse, sin duda, la ponderación del interés que pueda tener el declarante en que sus manifestaciones sean creídas y puedan ser base de la decisión judicial, pues tal interés o provecho incide en la apariencia de imparcialidad del declarante y por tanto en la fiabilidad de su declaración.

En el caso aparece como nítido que el declarante (es decir, la sociedad representada por quien compareció personalmente al interrogatorio) en absoluto es ajeno a que se reconozca o no la responsabilidad de ABANCA frente a los demandantes, pues de reconocerse se compartiría (solidariamente además, con la seria probabilidad de que fuera materialmente el banco quien respondiera, sin perjuicio de eventuales repeticiones futuras) la responsabilidad de la sociedad frente a los adquirentes, en lugar de ser la sociedad la única deudora, sin que existan en el proceso datos que permitan hacer entender que la situación de la promotora es tal que deba considerarse meramente formal e inefectivo este factor. Este objetivo interés en que se declare la responsabilidad de la entidad bancaria hace que sus solas manifestaciones no deban ser tomadas como base probatoria exclusiva de datos que puedan resultar decisivos.

Así pues, el dato fáctico de que las cantidades transferidas por los clientes a la cuenta de la promotora en el BANCO ETCHEVERRÍA fueron luego transferidas a CAIXANOVA no puede darse por probado con base en esta declaración, al no existir ninguna otra prueba al respecto.

Pero además, si se ahonda en lo que el declarante efectivamente dijo, ha de apreciarse que sus declaraciones dieron impresión de cierta generalidad y falta de precisión, pues reconoció inicialmente que no recordaba que los ingresos de estos clientes se hubieran producido en el BANCO ETCHEVERRÍA. Sí expresó que tenía recuerdo de que algunas entregas de los clientes se recibieron en el BANCO ETCHEVERRÍA y dio razones para ello que aparecieron como verosímiles (de pura comodidad, por ser él quien llevaba en la sociedad esas gestiones y preferir hacerlo en una sucursal próxima a su domicilio). Al preguntársele sobre si ese dinero de las transferencias para pagos se destinó a la promoción, dijo que desde luego y que incluso era posible que se ingresaran en CAIXANOVA. Dijo que CAIXANOVA tenía conocimiento de estos ingresos de clientes porque todos los meses la sociedad le daba información de pagos, de cobros y de si tenían otros clientes nuevos; y que estos ingresos además 'indirectamente terminaban allí' porque había transferencias desde el ETCHEVERRÍA a CAIXANOVA.

Es decir, que lo que en todo caso cabría dar por cierto con base en esta declaración es que CAIXANOVA podía saber a través de la documentación que la promotora le brindaba mensualmente que se estaban produciendo pagos a cuenta de los clientes a la promotora en otras entidades; y también que la promotora transfería fondos por razón de esta promoción desde estas otras entidades a CAIXANOVA. Pero lo que la declaración no constata -lo que tiene plena coherencia con la falta de recuerdo de la situación concreta de estos clientes- es que cuando se remitían fondos desde el ETCHEVERRÍA a CAIXANOVA lo fueran con referencia concreta a que se enviaba el importe de pagos a cuenta efectuados por estos concretos clientes, pues el contenido de la declaración nada dice al respecto y -por otra parte- que pudieran no recibirse finalmente estos concretos ingresos en las cuentas de CAIXANOVA es perfectamente coherente con que el dinero de estos pagos se dedicase en todo o en parte a atender las necesidades de la promoción (como dijo el declarante). Por tanto, ante la absoluta ausencia de datos contables bancarios concretos y la poca precisión de la declaración, no se puede dar por cierto que las concretas cantidades ingresadas por estos concretos clientes fueran a la postre efectivamente remitidas, en todo o en parte, a CAIXANOVA, o que cuando se produjeran remesas de una entidad a otra se hicieran con expresión de que procedían de estos clientes.

2- Abordando ya estos hechos desde una perspectiva jurídica, en el caso presente las posibles vías de derivación de responsabilidad hacia la demandada ABANCA son dos, dada su condición de sucesora de BANCO ETCHEVERRÍA y CAIXANOVA.

A- Que su responsabilidad nazca por haber permitido el BANCO ETCHEVERRÍA ingresos en la cuenta de la promotora en los que se hacían constar las referencias concretas antes expresadas ('PLAZO CERRAMIENTO Y TEJADO' y 'PLAZO TERMINACIÓN ESTRUCTURA' más los nombres de los clientes) es una posibilidad que, aunque coherente con lo expresado en la demanda -que, como otras alegaciones de la demandante, es voluntaria o involuntariamente imprecisa en la descripción de la entidad destinataria de los fondos-, ha quedado completamente desplazada tanto en la sentencia con en las alegaciones en fase de recurso de la demandante, que centra la responsabilidad de ABANCA en la capacidad de control de CAIXANOVA sobre los fondos recibidos por la promotora de los clientes o en la recepción indirecta de los mismos desde el BANCO ETCHEVERRÍA, y no en el mero hecho de la recepción de los fondos en una cuenta abierta en el BANCO ETCHEVERRÍA, y en tales términos ha quedado delimitado el debate.

En todo caso, debe recordarse la doctrina jurisprudencial -en particular dada la invocación por la apelada de resoluciones relativas a deberes de avalista y aseguradora, ajenos al presente proceso- respecto de los presupuestos de la responsabilidad de la entidad receptora de fondos (aquí, el BANCO ETCHEVERRÍA), y así la reciente STS 26 de julio de 2021 nº 574/2021 expresa que " como recuerda la sentencia 24/2021, de 25 de enero : 'Es doctrina jurisprudencial reiterada a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre , que el tribunal sentenciador demuestra conocer, que mientras la entidad garante (avalista o aseguradora) responde de todas las cantidades anticipadas, incluyendo sus intereses, sin que proceda respetar los límites cuantitativos del aval o de la póliza de seguro, y sin que su responsabilidad respecto de las cantidades anticipadas previstas en el contrato dependa de que se ingresen o no esas cantidades en una cuenta bancaria ni del carácter de la cuenta en que se ingresen, al ser una responsabilidad que solo requiere que se hayan hecho entregas a cuenta del precio de cantidades previstas en el contrato y que el promotor haya incumplido su obligación de entregar la vivienda ( sentencias 8/2020, de 8 de enero , 6/2020, de 8 de enero , y 653/2019, de 10 de diciembre ), por el contrario la responsabilidad de las entidades de crédito conforme al art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 no es una responsabilidad 'a todo trance a modo de garante superpuesto siempre al avalista o asegurador', sino que nace del incumplimiento de su deber de control 'sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor' en la propia entidad de crédito, siendo lo relevante si conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen, lo que tiene lugar en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas (entre las más recientes, sentencias 479/2020, de 21 de septiembre , 453/2020, de 23 de julio , y 147/2020, de 4 de marzo )'".

En el caso, el concepto expresado en las transferencias recibidas por la promotora es perfectamente coherente con que se tratase de pagos a cuenta efectuados por clientes en el curso de una promoción inmobiliaria y así permitiría deducirlo a quien las examinase, pero tal dato, aisladamente considerado o incluso puesto en relación con las manifestaciones del representante de la promotora, no permite obtener una conclusión sobre que el BANCO ETCHEVERRÍA supiese o debiese saber que efectivamente en esa cuenta se estaban recibiendo transferencias con tal causa, pues ningún dato objetivo existe sobre que el BANCO ETCHEVERRÍA supiera o debiera saber que su cliente, la promotora, estaba llevando a cabo la obra de Ribeira y usando la cuenta en la entidad como instrumento para la misma. Habría que conocer el volumen de ingresos, tipos de movimientos o evolución de la cuenta de la promotora en el BANCO ETCHEVERRÍA para poder corroborar que la entidad tenía que saber o sospechar fundadamente que se estaban realizando en la cuenta tal clase de actividades, y ello no puede basarse únicamente en el concepto de las transferencias pues " no puede exigirse al banco una labor inquisitiva sobre cualquier ingreso realizado en la cuenta de la promotora" ( STS 623/19, citada por las 147/2020 y 453/2020, como expresa la STS 8 de marzo de 2021 nº 127/2021), y aunque esa cuenta fuera usada por la promotora para llevar a cabo algunas operaciones relativas a la promoción de Ribeira, como dijo el representante de aquélla, éste nada expresó sobre el conocimiento de tal circunstancia por el BANCO ECHEVARRÍA y, en ausencia de datos objetivos, no cabe obtener seguridad alguna de que tal conocimiento existió o debió existir.

En esta línea, en la citada sentencia de 28/12/2018, recaída en el rollo 202/18, expresamos que 'no cabiendo que esta responsabilidad surja exclusivamente por la condición empresarial de la titular de la cuenta receptora de las cantidades, ni pudiéndose interpretar el 'deber de control' sobre los ingresos en las cuentas del promotor que se cita en las sentencias como una responsabilidad cuasiobjetiva o que implique unos deberes de inspección o fiscalización que no respondan a una situación externa que deba hacer surgir la sospecha de que en las cuentas de la empresa se están recibiendo ingresos por compradores de viviendas aún no recibidas'.

B- Entrando finalmente en lo que es el fondo decisorio de la resolución apelada, la prueba practicada no permite tener por demostrado, como se expresó, que las concretas cantidades enviadas a la cuenta del BANCO ETCHEVERRÍA por estos concretos clientes hubieran sido remitidas por la promotora desde este banco a las cuentas abiertas por ella en CAIXANOVA. Puede admitirse -pues no es en absoluto absurdo- que la promotora remitiera fondos de un banco a otro, pero nada consta -reiteramos- sobre que estas aportaciones de los demandantes no hubieran sido consumidas en cualquier tipo de gestión relativa a la promoción, ni tampoco que se hubieran remitido fondos con especificación alguna de que su origen estaba en esas transferencias de dinero de los clientes. Esta ruta de transferencias a CAIXANOVA de lo ingresado por los clientes en el ETCHEVARRÍA, aludida por la sentencia para fundar la responsabilidad de la demandada, no puede servir para ello, por carencia de soporte fáctico.

La tesis principal sostenida por la sentencia, con arreglo a la forma en que la demandante delimitó el debate, es que la condición de CAIXANOVA de financiadora de la obra, con pleno conocimiento de la existencia de contratos privados de compraventa que preveían futuros pagos a cuenta de los clientes, que se vería contrastada por los datos aportados por el representante de la demandada sobre el concreto conocimiento por la financiadora de los pagos que éstos iban realizando en el curso de la promoción, determinaba que CAIXANOVA supiera o debiera saber que los demandantes habían efectuado a la promotora los pagos a cuenta litigiosos y que el tratamiento de los mismos incumplía por completo las previsiones de la ley 57/68.

La base fáctica de esta línea interpretativa es lógicamente admisible. Las declaraciones del representante de la codemandada, pese a su interés en la cuestión, son coherentes con la indiscutida condición de CAIXANOVA de financiadora de la operación; con el conocimiento por ésta de la existencia de compradores en documentos privados (unida la plasmación de los mismos en la compraventa entre las promotoras tenida en cuente en el préstamo hipotecario, como la sentencia reseña) y, por tanto, de que existirían pagos mientras las construcción se desarrollase; y con el esperable control por parte de la financiadora de estos aspectos económicos de la evolución de la promoción. Desde luego lo que no acaba de ser comprensible es que CAIXANOVA tolerara que, siendo ella la financiadora, la promotora tuviese abiertas cuentas en otras entidades en las cuales recibía pagos, siendo lo esperable que tal situación fuera eliminada de inmediato, pero no es eso lo que declaró el representante de la promotora, que es -se reitera- fuente relevante de la tesis de la parte actora.

Sin embargo, lo que la jurisprudencia sitúa como base de la responsabilidad de la entidad bancaria es la recepción en sus propias cuentas de las cantidades remitidas por los adquirentes y no otras consideraciones relativas al control por parte de la misma respecto de la promoción, que será un factor que incidirá en el juicio sobre si la misma conocía o debía conocer que el dinero que se ingresaba en esas cuentas abiertas al promotor tenía esa procedencia, pero que no puede sustentar su responsabilidad si no existe prueba bastante de que en las cuentas abiertas por el promotor en la entidad demandada se recibieron los fondos pagados por los clientes.

En tal sentido la STS 636/2017, de 23 de noviembre, citada por muchas otras, deriva tal responsabilidad " en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas", pero ello tiene por presupuesto tal recepción de fondos en las cuentas de la entidad, no en otras; la STS 26 de julio de 2021 nº 574/2021 desestima la demanda dado " que no consta probado que esa cantidad se ingresara en ninguna cuenta de la promotora en dicha entidad de crédito"; la STS 9 de julio de 2019 408/2019 en el mismo sentido, lo hizo dado que " aun tratándose de un pago previsto en el propio contrato y correspondiente a una parte del precio, sin embargo no fue ingresado por la promotora en la cuenta indicada en el contrato ni en ninguna otra que tuviera abierta en la entidad recurrente, sin que el conocimiento del contrato de compraventa por la entidad recurrente, en el que se la mencionaba como avalista, pueda ampliar su responsabilidad por estar probado que nunca llegó a avalar efectivamente a la promotora-vendedora"; o la STS 25 de enero de 2021 nº 24/2021 que señala que " no basta con la prueba de que se hicieron los anticipos, como pretende la parte demandante-recurrida, sino que ha de probarse que las cantidades se ingresaron en alguna cuenta de la promotora en la entidad (bancaria demandada)".

Por ello, que CAIXANOVA supiera que existían pagos del precio por parte de los adquirentes sobre plano, verificados en otra entidad, no basta para hacerla responsable de las consecuencias de que tales pagos se hubieran llevado a cabo con incumplimiento de las exigencias de la ley 57/68, pues no es avalista de los incumplimientos de la promotora, sino que su responsabilidad derivaría de la efectiva recepción del dinero de las entregas en las cuentas abiertas por la promotora en su entidad, no existiendo prueba suficiente de tal efectiva recepción del dinero procedente de esas concretas entregas en las cuentas de la promotora en aquella entidad.

Cabe entender, interpretando la finalidad tuitiva de la norma y su configuración jurisprudencial, que si los pagos se reciben efectivamente en la entidad demandada, conocedora y controladora de la promoción, tras un paso meramente instrumental por una cuenta intermedia en otra entidad, es jurídicamente posible derivar tal responsabilidad para la definitivamente destinataria de los pagos, pero -se reitera- su presupuesto sería esta efectiva recepción en la entidad demandada de las cantidades de dinero remitidas por los adquirentes, con conocimiento de que el dinero recibido tiene tal origen, pero en el caso presente la falta de fiabilidad de la declaración que constituiría la única base de tal pretendida efectiva recepción, unida a que su contenido tampoco bastaría para probar que esas concretas cantidades pagadas por los clientes materialmente fueron recibidas con conocimiento de tal origen por la entidad financiadora de la promoción, impide admitir tal forma de (justa) ampliación finalista del presupuesto fáctico habitual o común de tal clase de responsabilidad.

Procede por todo ello la desestimación de la demanda.

QUINTO- Se estima adecuada la aplicación del criterio especial en materia de costas y no seguir la pauta principal del vencimiento objetivo, con arreglo a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento, atendida la peculiar configuración del litigio, que descansa en una situación probatoria e incluso jurídica susceptible de posiciones interpretativas diversas y no irrazonables, como la sostenida en la resolución apelada, siendo éste el criterio que seguimos en la citada sentencia de 28/12/2018, recaída en el rollo 202/18.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de ABANCA, se revoca la sentencia de 18/5/2021 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Ribeira dictada en el juicio ordinario nº 112/18, de forma que definitivamente se desestima la demanda en relación a dicha entidad apelante, sin hacerse imposición de las costas de ninguna de las dos instancias producidas por la llamada a juicio de tal demandada.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Dentro del plazo legal y una vez que la sentencia sea firme, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.