Sentencia CIVIL Nº 238/2022, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 704/2019 de 31 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA

GIJON

SENTENCIA: 00238/2022

Modelo: N10250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Teléfono:985176944-45 Fax:985176940Correo electrónico:Equipo/usuario: MGD

N.I.G.33024 42 1 2018 0008751

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000704 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GIJON

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000774 /2018

Recurrente: Anibal, Cecilia , Celsa , Arcadio , Pedro Miguel , Crescencia , Aureliano , Daniela

Procurador: Mª ISABEL BERAMENDI MARTURET, Mª ISABEL BERAMENDI MARTURET , Mª ISABEL BERAMENDI MARTURET , Mª ISABEL BERAMENDI MARTURET , Mª ISABEL BERAMENDI MARTURET , Mª ISABEL BERAMENDI MARTURET , Mª ISABEL BERAMENDI MARTURET , Mª ISABEL BERAMENDI MARTURET

Abogado: MARIA JOSE GONZALEZ LOPEZ, MARIA JOSE GONZALEZ LOPEZ , MARIA JOSE GONZALEZ LOPEZ , MARIA JOSE GONZALEZ LOPEZ , MARIA JOSE GONZALEZ LOPEZ , MARIA JOSE GONZALEZ LOPEZ , MARIA JOSE GONZALEZ LOPEZ , MARIA JOSE GONZALEZ LOPEZ

Recurrido: Cornelio, Damaso

Procurador: SUSANA FERNANDEZ COBIAN, SUSANA FERNANDEZ COBIAN

Abogado: PABLO GARCIA VILLAURE RIVAS, PABLO GARCIA VILLAURE RIVAS

S E N T E N C I A

Ilmos. Magistrados-Jueces Sres.:

Don RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

Doña MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

Don JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

En GIJÓN, a treinta y uno de marzo de dos mil veintidós.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de GIJÓN, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 774/2018, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 2 de GIJÓN , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 704/2019, en los que aparece como parte apelante D. Anibal, Dª Cecilia, Dª Celsa, D. Arcadio, D. Pedro Miguel, Dª Crescencia, D. Aureliano Y Dª Daniela, representados por la Procuradora de los tribunales doña Isabel Beramendi Marturet, bajo la dirección de la Letrada doña María José González López, y como parte apelada, D. Cornelio y D. Damaso, representados por la Procuradora de los tribunales doña Susana Fernández Cobián, bajo la dirección del Letrado don Pablo García-Vallaure Rivas.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número 2 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 9-7-2019, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora Dª Susana Fernández Cobián, en nombre y representación de D. Cornelio y D. Damaso contra D. Anibal, Dª Cecilia, Dª Celsa, D. Arcadio, D. Pedro Miguel, Dª Crescencia, D. Aureliano y Dª Daniela, debo declarar y declaro la nulidad por simulación absoluta por falta de causa por inexistencia de precio:

1.-De la escritura otorgada por doña Almudena a la fe del notario de Gijón, don Manuel Junquera Prendes, como sustituto y para el protocolo de su compañero don José Antonio Beramendi Erice, de fecha 30 de diciembre de 1987, en la que manifiesta vender el departamento número NUM000 (finca registral nº NUM001) de la planta NUM002 del edificio sito en Gijón, CALLE000 nº NUM003, de 37,00 m2 a don Anibal casado con doña Cecilia, condenando a éstos a abonar a los demandantes el precio obtenido por su ulterior venta, con los intereses legales desde esa fecha.

2.-De la escritura otorgada por doña Almudena a la fe del notario de Gijón, don José Antonio Beramendi Erice, de fecha 27 de noviembre de 1987, en la que manifiesta vender el departamento número NUM004 (finca registral NUM005), vivienda del piso NUM006 del edificio sito en Gijón, CALLE000 nº NUM003, de 290 m2 a don Anibal casado con doña Cecilia, condenando a éstos a abonar a los demandantes el precio obtenido por su ulterior venta, con los intereses legales desde esa fecha.

3.-De la escritura otorgada por doña Almudena a la fe del notario de Infiesto, don Francisco Javier de las Fuentes Abad, de fecha 29 de julio de 1998, con el número 584 de su protocolo, en la que, por lo que aquí respecta, doña Almudena manifiesta vender la mitad indivisa de la nuda propiedad de: Un terreno de unos veinte metros cuadrados sobre la que existe construida una CASA habitación compuesta de bajo, dos plantas altas destinadas a vivienda y desván, de 20 m2 por planta, mitad indivisa de un HÓRREO con su correspondiente suelo, cuya caja mide 30 m2 y trozo de terreno al sitio de LOS CUETOS de 1.760 m2, en cuyo interior se haya enclavada una CASA que consta de sótano y planta baja, con una superficie según se dice de unos 150 m2 a don Anibal, a doña Celsa y su esposo don Arcadio y a don Pedro Miguel y su esposa doña Crescencia, que compran por terceras e iguales partes, condenándoles a la restitución de esos bienes, en la proporción que a cada uno corresponde, a la masa hereditaria de la Sra. Almudena, con sus frutos, debiendo procederse a la cancelación de la inscripción en el Registro de la Propiedad de INFIESTO de la referida escritura.

4.- De la escritura otorgada por doña Almudena a la fe del notario de Gijón, don José Antonio Beramendi Erice, de fecha 24 de diciembre de 2001, con el número 4024 de su protocolo, en la que doña Almudena manifiesta vender la nuda propiedad de todos y cada uno de los predios que integran el edificio sito en Gijón, CALLE001 nº NUM007 a don Anibal, doña Celsa, don Pedro Miguel, don Aureliano y doña Daniela con carácter privativo, con cancelación en el Registro de la Propiedad de Gijón número 5 de las inscripciones de la referida escritura y de cuantas inscripciones se hayan practicado con base en dicha escritura sobre los pisos que no hayan sido objeto de venta a terceros, con la restitución de los inmuebles en la proporción que a cada uno corresponde, a la masa hereditaria de la Sra. Almudena, con sus frutos, y condenando a los citados demandados a abonar a los demandantes el precio obtenido por las ventas de los pisos que sí han sido vendidos, con sus correspondientes intereses desde esa fecha.

6.- Se condena a los codemandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones y condenas.

7.- Se desestima en lo demás la demanda.

8.- Todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento'.

Esta sentencia fue aclarada por auto de fecha 19-7-2019 en el sentido siguiente:

'Estimar en parte la petición formulada por la Procuradora Sra. Beramendi Marturet, en nombre y representación de D. Anibal y otros, de aclarar la sentencia de fecha 9- 07-2019 , dictada en el presente procedimiento, de modo que en el FALLO en el punto 4 debe decir:

'4.- ...y condenando a los citados demandados a abonar a los demandantes el precio obtenido por las ventas de los pisos que sí han sido vendidos, con sus correspondientes intereses desde esa fecha, sin perjuicio de las oportunas compensaciones de estas cantidades con las satisfechas por D. Aureliano a Dª Almudena, que se indican en el FUNDAMENTO DE DERECHO SÉPTIMO, con sus intereses desde la fecha de los efectivos pagos, que se llevarán a cabo en el trámite de ejecución de sentencia.'

-Se rectifica el error material advertido en el FUNDAMENTO DE DERECHO OCTAVO en su párrafo segundo donde debe decir, '... en la escritura pública se refiere la existencia de un precio a abonar por quintas partes por los sobrinos de Almudena, estableciéndose menor importe para Aureliano..'

-Se mantienen el resto de los pronunciamientos'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de D. Anibal, Dª Cecilia, Dª Celsa, D. Arcadio, D. Pedro Miguel, Dª Crescencia, D. Aureliano y Dª Daniela se interpuso recurso de apelación. Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia objeto de recurso por la parte demandada, estimando parcialmente la demanda formulada por D. Cornelio y D. Damaso contra D. Anibal, Dª Cecilia, Dª Celsa, D. Arcadio, D. Pedro Miguel, Dª Crescencia, D. Aureliano y Dª Daniela, declaró la nulidad por simulación absoluta por falta de causa por inexistencia de precio de la escrituras de compraventa otorgadas por Dª Almudena a favor de D. Anibal, casado con Dª Cecilia, en fechas 27 de noviembre y 30 de diciembre de 1.987; a favor de D. Anibal, de Dª Celsa y su esposo, D. Arcadio, y de D. Pedro Miguel y su esposa Dª Crescencia, en fecha 29 de julio de 1988; y a favor de D. Anibal, Dª Celsa, D. Pedro Miguel y D. Aureliano, en fecha 24 de diciembre de 2001, con los efectos inherentes a tal pronunciamiento.

SEGUNDO.-Como motivos del recurso de apelación se alegaron los siguientes, los cuales pasamos a resolver:

Indebida aplicación del principio de la carga de la prueba ( art. 217 LEC) por concurrir en los demandantes un retraso desleal en el ejercicio de la acción de nulidad por simulaciónen aplicación de la STS de 13 de mayo de 2016. Sentencia de cuyo tenor se desprende que la imposibilidad de probar la existencia de precio, por la falta de disponibilidad y obtención de toda la documentación necesaria, habida cuenta el tiempo transcurrido desde el otorgamiento de las escrituras años 1.987, 1.998 y 2001, hasta que se presenta la demanda origen del procedimiento (septiembre de 2018), respectivamente, 31, 20 y 17 años, no puede perjudicar a la parte demandada, sino a los actores, que han demorado tanto tiempo su reclamación, discrepando de la aplicación que de dicha doctrina jurisprudencial se realiza en la primera instancia en base a las circunstancias especiales que se señalan y que justificarían su tardanza: la ausencia de relación alguna con su abuela, la cual se reanudó en 2001; que en noviembre de 2004 se presentó por la abuela, Dª Almudena, y sus nietos (los demandantes) querella frente a D. Anibal en relación a algunas operaciones ahora cuestionadas, la cual fue archivada por Auto de fecha 31/05/2006 de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial; y que el fallecimiento de Dª Almudena no se produce hasta el año 2013, no siendo sino a raíz del procedimiento de su incapacidad, como manifestó D. Cornelio, designado tutor de su abuela, cuando tuvieron conocimiento de lo acaecido, al no haber tenido en cuenta otros datos acreditados, a su juicio transcendentales.

Entre esos datos transcendentales se sostiene el no haber ejercitado la nulidad por simulación ya en el año 2004 o seguidamente al archivo de la querella, la propia Dª Almudena sí efectivamente no existió precio en las compraventas litigiosas, o los propios demandantes, en cuanto terceros interesados, como tiene declarado nuestro Tribunal en la Sentencia de la Sala Primera de fecha 16 de enero de 2013, con cita de otras muchas (17/02/2000, 25/04/2001 o 24/07/2002, entre otras). Ciertamente la citada Sentencia recogiendo la reiterada doctrina jurisprudencial al respecto, haciéndose eco, entre las antes reseñadas, de la de fecha 16 de octubre de 2006, señala que '.... se ejercita una acción de nulidad por simulación o, en todo caso, se estaría ante la impugnación de la eficacia del contrato por fraude de los derechos del Banco actor, baste decir que una reiteradísima y unánime jurisprudencia, con la que se muestra de acuerdo la doctrina usual, señala la amplia legitimación para ejercer la acción de nulidad por inexistencia y la nulidad radical o de pleno derecho, de los terceros,aun cuando no hayan sido parte del contrato'. Ahora bien, entre estos terceros no se encuentran los demandantes que, en cuanto legitimarios, en virtud del testamento otorgado por su abuela Dª Almudena a su favor, el 21 de enero de 2004, obviamente, están legitimados para ejercer la acción de nulidad por simulación de los actos realizados por la testadora, una vez fallecida ésta (8 de junio de 2013), que perjudiquen su legítima e incidan en la comunidad hereditaria de la que forman parte.

De otro lado, por más que se sostenga que los demandantes en el año 2004 eran conocedores de todas las operaciones discutidas en la demanda, por el hecho de haber firmado la querella con su abuela, tal aserto resulta desvirtuado por la cronología de los hechos, no olvidemos que el primer contacto con su abuela se produce sobre el año 2001, manteniéndose ajenos a todo lo relacionado con el patrimonio y operaciones llevadas a cabo por ella, siendo coherente lo manifestado en su interrogatorio en orden a que se les pidió contar con su firma para la presentación de la querella, cuya presentación había venido auspiciada por las amistades que mantenía en Madrid, lo que es coincidente con el propio contenido de la carta manuscrita por D. Anibal en febrero de 2004 (doc. 17 demanda), fecha en que le había revocado los poderes y le acusaba de haber sido engañada, donde le daba explicaciones al amigo de aquella, D. Jesus Miguel, entre otras cosas, sobre su labor como administrador del patrimonio de su tía, aludiendo a que ya en el año 2000, Dª Almudena, en una de sus estancias en Madrid había solicitado un informe a un gabinete de dicha localidad, siendo emitido por D. Ángel Daniel. Siendo creíble que, aunque D. Cornelio haya sido nombrado tutor de su abuela en el año 2009 (doc.5 contestación), los demandantes no hayan tenido conocimiento de lo realmente acontecido con el patrimonio de su abuela hasta una vez fallecido ésta y lo arduo de la búsqueda de toda la información necesaria frente a los demandados, en tanto en cuanto D. Anibal en virtud de los poderes conferidos primero por D. Benedicto, esposo de Dª Almudena, en el año 1.966 y después por Dª Almudena, en estado de viuda, poder especial otorgado el 19 de octubre de 1.981 donde le confiere amplias facultades para administrar sus bienes; el 22 de diciembre de 1.988, otorgándole poder tan amplio y bastante para la venta del piso NUM008 número NUM003 de la casa sita en la CALLE000 de Gijón y respecto de la participación indivisa del piso NUM002 NUM009 del mismo inmueble y para la práctica de toda clase de segregaciones, agrupaciones y divisiones materiales y el 15 de diciembre de 1999, poder para abrir y cancelar cuentas corrientes o libretas de ahorro en el Banco Central Hispano, S.A., de la calle de Los Moros, número 1 de Gijón; ingresar y retirar cantidades de las mismas, constituir depósitos de valores y fondos de inversiones; retirar el todo o parte de aquellos; percibir intereses y cantidades en metálico y firmar talones y resguardo de dichas cuentas y de los demás documentos que se requieran, y que para todo lo precedente firme cuantos documentos públicos y privados fueren necesarios, sí contaban con toda la información relacionada con su patrimonio, cuentas y operaciones realizadas.

Por último, debemos traer a colación la doctrina jurisprudencial existente sobre el retraso desleal, así la STS de 1 de abril de 2015, señala que el retraso desleal, que opera necesariamente antes del término del plazo de prescripción extintivo de la acción, encuentra su específico fundamento de aplicación como una de las formas típicas de los actos de ejercicio extralimitado de los derechos que suponen una contravención del principio de buena fe ( art. 7.1 del Código Civil). De forma que para su aplicación se requiere, aparte de la natural omisión del ejercicio del derecho y un transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito. Confianza que debe surgir, necesariamente, de actos propios del acreedor a tal efecto ( STS de 15 de junio de 2012). En definitiva, para la aplicación de la doctrina sobre el retraso desleal, expone la STS de 7 de junio de 2010, es necesario que la conducta de una parte pueda ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia al derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible ( STS 22 de octubre de 2002).

La jurisprudencia exige, no sólo el mero transcurso del tiempo, el cual no tiene por sí mismo, idoneidad, como acto propio, ni es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia o aquiescencia del acreedor, que en ningún caso cabe presumir, sino que, además, exige que en la parte deudora se genere la legítima confianza de la conducta permisiva de la parte acreedora. Confianza que no puede afirmar la apelante que se ha generado por los demandantes, como revelan los actos expuestos, es más, por si le cabía alguna duda, en la citada carta de febrero de 2004, D. Anibal, manifiesta que ya en el año 2000, a través del informe del abogado que le facilita Dª Almudena, conoce que el testamento otorgado por su tía a favor de todos los sobrinos, los aquí demandados, puede ser impugnado por los nietos-demandantes. Razones, todas ellas, conducentes a desestimar el motivo analizado y a no apreciar la incoherencia denunciada en los argumentos esgrimidos por la Juzgadora de instancia.

TERCERO.-Seguidamente en el recurso, con relación a los contratos de compraventa litigiosos declarados en la primera instancia nulos por simulación absoluta por falta de causa, por inexistencia de precio, se alega una errónea valoración de la prueba practicada adoleciendo de incongruencias y el haberse apartado de la Jurisprudencia existente sobre la simulación en las compraventas.

En la sentencia de instancia partiendo de la acción ejercitada en la demanda, nulidad de los contratos de compraventa recogidas en ésta por simulación absoluta por falta de causa ante la inexistencia de precio, elemento esencial para su plena validez, cuya realidad debe ser probada, parte de la doctrina jurisprudencial en la materia, la cual ante la dificultad que presenta la prueba de la simulación contractual establece como suficiente, a falta de pruebas directas, la prueba de presunciones, configurada como un conjunto de indicios, que valorados en su conjunto y en relación con las circunstancias son reveladores de la simulación llevada a cabo, señalando, entre otros: parentesco próximo entre los intervinientes en la operación; precio irrisorio; carencia de prueba del pago del precio y falta de capacidad económica del adquirente. Pesando sobre los demandados, en cuanto niegan la simulación denunciada, carga de probar la entrega del precio (entre otras, SSTS de 11 de febrero de 2005, 18 de marzo de 2008, 21 de diciembre de 2009, 25 de marzo de 2013) y va analizando cada una de las operaciones litigiosas, orden seguido en el recurso.

Comenzando por la compraventa del piso NUM006 y Departamento NUM000 sito en la NUM002 planta del inmueble nº NUM003 de la CALLE000 de Gijónrealizada en virtud de escritura otorgada por Dª Almudena a favor de D. Anibal, casado con Dª Cecilia, en fecha 27 de noviembre y 30 de diciembre de 1.987, respectivamente.

Frente a los motivos, recogidos en el Fundamento de Derecho Cuarto de la recurrida en virtud de los concluye la nulidad por simulación de dichas compraventas: falta de acreditación del pago del precio, que en las escrituras se declara como recibido y por el que se formaliza carta de pago y concurrencia de varios indicios jurisprudenciales, a saber, la relación de parentesco entre comprador y vendedora y el precio vil o irrisorio de las compraventas, se alega la aplicación incorrecta del principio de la carga de la prueba y la errónea valoración de la prueba documental y pericial practicada por los peritos informantes a instancia de cada parte para concluir sobre el precio vil de las ventas.

El motivo debe decaer, ya que la propia parte apelante reconoce que no ha probado el pago del precio, sí bien al haber acreditado la imposibilidad de dicha prueba dado el tiempo transcurrido desde la fecha de las compraventas hasta la presentación de la demanda (más de 31 años), que reitera, existió, al no guardar D. Anibal las libretas de las cuentas bancarias de Dª Almudena y todas las suyas, sólo las relativas a una de sus cuentas, ni ninguna otra documentación, unido a la imposibilidad de obtener dicha información bancaria del Banco Santander (antiguo Banco Hispano Americano), extremo cierto como consta del resultado de los oficios librados a dicha entidad, afirma que tal imposibilidad no puede perjudicar a los demandados, por concurrir retraso desleal en el ejercicio de la acción de nulidad por los demandantes. Además, respecto de los movimientos de una de las dos cuentas que D. Anibal tenía abiertas en la entidad Banco Hispano Americano y que pudo aportar (doc.12 contestación y original entregada a la Juzgadora), cuenta NUM010, alega que no fueron valorados correctamente en la primera instancia al equipar todos los apuntes que se recogen como adeudos, cuando al referirse a las importantes cantidades que se reflejan en fechas anteriores y posteriores a la fecha de los contratos, no se ha tenido en cuenta que los apuntes llevan una numeración que hace referencia a distintos conceptos, de forma que éstos se refieren 'compra de valores' realizadas por D. Anibal, no guardando relación con los reintegros o adeudos reseñados como realizados en fechas próximas a los contratos, lo que en todo caso, se manifiesta que sería demostrativo de su capacidad económica.

Alegatos, que no desvirtúan la inexistencia de la prueba del pago del precio apreciado en la recurrida, de un lado, porque no se ha estimado que haya concurrido retraso desleal en el actuar de los demandantes remitiéndonos a lo razonado en el anterior Fundamento y, de otro, porque la confusión invocada respecto de los apuntes obrantes en la libreta aportada por la parte demandada, no empecé la valoración de que los reintegros realizados en fechas próximas a los contratos celebrados por cantidades de 1.000.000 pesetas el 26-10-87, 100.000 pesetas el 5-11-87, 50.000 pesetas el 1-12-87 y 1.500.000 pesetas el 30-12-1987, no sean coincidentes, ni siquiera por aproximación a los precios declarados como percibidos por la vendedora con anterioridad a la venta, amén de no existir constancia cierta de que hayan sido destinados al pago de ese precio.

Ausencia de prueba de este elemento esencial de los contratos de compraventa analizados, que hace innecesario entrar a resolver sobre los otros alegatos de este motivo del recurso, entre otros la valoración de la prueba pericial practicada a instancia de ambas partes atinentes a demostrar si existió o no precio vil en dichas compraventas.

CUARTO.-Escritura de compraventa con reserva de usufructo otorgada el 29 de julio de 1998, por Dª Fidela Y Dª Almudena a favor de D. Anibal, Dª Celsa, casada con D. Arcadio, y D. Pedro Miguel, casado con Crescencia, quienes compran por terceras e iguales partes en proindiviso la nuda propiedad de las fincas sitas en términos de Torazo, concejo de Cabranes, de las que aquéllas eran dueñas por mitad e iguales partes en proindiviso, formadas por terreno de unos veinte metros, mitad indivisa de un hórreo con su correspondiente suelo y trozo de terreno en el sitio de Los Cuetos de 1.760 metros cuadrados, dentro del cual se halla enclavada una casa que consta de sótano y planta baja, con una superficie de unos 150 metros cuadrados. Las vendedoras se reservan el usufructo vitalicio y venden la nuda propiedad por el precio conjunto de 5.000.200 pesetas, que declaran haber recibido con anterioridad.

En el recurso se vuelve a incidir al tiempo transcurrido desde la celebración de la compraventa hasta la demanda, 20 años, que imposibilita la prueba del pago del precio. Sí bien se afirma, en contra de lo razonado y concluido en la primera instancia, que aun no existiendo una prueba plena del pago, si se extraen de la prueba practicada suficientes indicios de que efectivamente el pago del precio existió, señalando como el primero el que las vendedoras declararon haber recibido el precio de la venta antes del otorgamiento de la escritura, como realmente aconteció, volviendo a relatar el íter y circunstancias que condujeron a la celebración de la compraventa que se plasman en la sentencia de instancia, a saber, la transmisión de la nuda propiedad se llevó a cabo porque ambas vendedoras deseaban que sus sobrinos, únicos herederos testamentarios de Dª Fidela pagasen lo menos posible en el impuesto de la herencia, por lo que las hermanas acordaron que aquella retirase del banco 17.000.000 pesetas para que Almudena se quedase con 6.000.000 pesetas (real precio de venta según reconocieron los demandados), datos acreditados con los doc. 16 y 17 de la contestación (Impuesto de sucesiones presentado el 15 de noviembre de 1.998, tras fallecer Dª Fidela y actas de conformidad de la Inspección de Tributos de fecha 8 de agosto de 2002 por haberse omitido de la herencia de aquella los 17.076.358 pesetas). Y que la prueba de que Dª Almudena había recibido 6.000.000 pesetas, guardándolos primero en una caja fuerte del Banco, cuya existencia ha quedado probada mediante oficio librado a dicha entidad y, posteriormente, en la existente en su casa, viene probado por el reconocimiento del demandante, D. Cornelio, de la veracidad de que en la casa de Dª Almudena había tal caja fuerte, aunque luego afirmase que estaba vacía. Por otro lado, se niega que sea un indicio de simulación el que las vendedoras se reservase el usufructo de los inmuebles vendidos, con cita de las SSAAPP de Baleares, Sec. 3ª, de 27/01/2005 y de Sevilla, Sec.5ª, de 30/03/2012, denunciando, además, la incongruencia interna de la recurrida.

Al respecto, es reiterada la jurisprudencia que establece que, en los casos de compraventa en que no consta la entrega real del precio al vendedor, tratándose de precio meramente confesado, dicha manifestación del vendedor no se encuentra amparada en cuanto a su certeza y veracidad por la fe pública notarial, correspondiendo, en este caso, a los demandados la prueba de la existencia del precio y, máxime cuando el resto de los indicios que se reseñan en el recurso, valorados en su conjunto, más que coadyuvar a acreditar la existencia del pago del precio lo que vienen a reafirmar es la existencia de la simulación invocada de contrario, no en vano, la propia parte apelante, comienza afirmando que no hay prueba plena de tal pago. Ausencia de prueba que resulta patente en esta compraventa, en cuanto de la prueba documental aportada consistente en las cuentas abiertas a nombre de Dª Almudena, no consta ingreso alguno por el precio de la venta en las fechas próximas a las que se llevó a cabo la operación, ni tampoco del pago del precio que se dice realizado por Dª Fidela, no bastando deducirlo de la mera existencia de las cajas fuertes a las que han aludido, no pasando de ser sus alegaciones meras manifestaciones de parte sin soporte documental alguno. Además, por más que se haya pretendido dar otra interpretación a los términos utilizados por D. Anibal en la carta por el manuscrita el 9 de febrero de 2004 (doc.17 demanda), de ella se extrae la finalidad pretendida con esa operación que, no era otra, que dichos bienes pasasen a los demandados en detrimento de los derechos de los nietos, ya que en ella reconoce haber acudido a la Notaría con Almudena y Fidela, junto con sus hermanos, con la finalidad de poner a su nombre la Casa de Los Cuetos, pues Benedicto se la había dejado a Fidela en el testamento y en vida de ella se había puesto a nombre de Anibal, de Celsa y de Pedro Miguel, con la aprobación de Almudena, afirmando que recordaba haberle dicho a Almudena (quien en la época a la que se refiere el relato, según se afirma por su autor, estaba preocupada por la posibilidad de que pudiera ser de sus nietos) que ' esa Casa es de ella y puede hacer de ella todo lo que quiera menos dejarla a los nietos'.Desestimándose también este motivo del recurso.

Se alega, por último, la incongruencia interna de la que adolece dicha resolución al declarar lo desproporcionado entre el precio fijado por la nuda propiedad por el propio perito de los demandados, 16.476.000 pesetas, al ser más de 3 veces superior al fijado en la escritura, lo que permitía considerar la existencia de un precio vil o irrisorio, cuando respecto de la compraventa del PASEO000, no declarada nula, se justificó la minoración en la relación de parentesco de los contratantes, relación de parentesco que no es tenida en cuenta en la presente compraventa. Incongruencia inexistente, ya que se omite que tal justificación viene precedida del hecho de haber quedado acreditado el pago por parte de D. Anibal del precio de dicha venta. Desestimándose, por tanto, también este motivo del recurso.

QUINTO.-Resta por analizar la escritura pública de compraventa de fecha 24 de diciembre de 2001, por la que Dª Almudena vende a sus sobrinos la nuda propiedad de la casa nº NUM007 de la CALLE001 por precio global de 157.050.000 pesetas (943.889,15 euros) en una quinta parte cada uno y D. Aureliano, Dª Celsa y D. Pedro Miguel, con el carácter de privativo, por el precio de 29.839.000 pesetas el primero y de 31.802.750 pesetas, cada uno de los restantes. De dichas cantidades confesaba la vendedora haber recibido antes de ese acto de D. Aureliano la totalidad del importe de su adquisición, y del resto, 14.000.250 pesetas de cada uno (total 342.576,90 euros), quedando aplazada por diez años para cada uno la suma de 17.552.750 pesetas, o lo que es lo mismo, 70.211.000 pesetas (421.976,61 euros), sin interés.

La sentencia de primera instancia declaró también la nulidad de esta compraventa por simulación absoluta por inexistencia de precio, entendiendo que los demandados no habían acreditado la existencia real del precio y el pago del acordado, sino que de la documentación aportada lo que puso de manifiesto fue una serie de complicadas operaciones y trasvase de dinero entre diferentes cuentas conducentes a no tener por probado el pago del precio pactado, concurriendo datos reveladores, que recoge, de la voluntad de simulación de los contratantes, sin que el reconocimiento firmado por la propia Almudena de haber recibido pagos parciales del precio aplazado o el pago por Aureliano de la parte del precio que le correspondía, el cual obedeció al hecho de que al vivir en el extranjero tenía que hacer el abono en metálico, según declaración de Anibal en el procedimiento penal, impidan tal conclusión, una vez constatada la voluntad de simulación.

Consta acreditado y así se reconoce en la recurrida el pago del precio de venta correspondiente a D. Aureliano mediante dos transferencias a la cuenta de su tía, una el 5/12/2001 por importe de 102.172,05 euros y otra, el mismo día en el que se formalizó la escritura de compraventa, en la cifra de 86.605,85 euros, pronunciamiento que ha quedado firme al no haber sido objeto de recurso.

Con relación al pago del precio por el resto de los hermanos se discrepa en el recurso de la conclusión alcanzada en la recurrida, sosteniendo que, con base a la documentación por ella aportada consta acreditado que se efectuaron pagos por aquellos para el pago del precio de la compraventa, pagos realizados a la cuenta de titularidad exclusiva de Dª Almudena ( NUM011) desde dos cuentas: la cuenta abierta con ocasión de la póliza de crédito de 342.576 euros (coincidente con el dinero que Dª Almudena había declarado haber recibido antes de la firma de la escritura), suscrita el mismo día en el que se formalizó la escritura de compraventa (24/12/2001), cuenta nº NUM012, y la cuenta de titularidad conjunta de Dª Almudena y de los codemandados ( NUM013), lo que impide la declaración de su nulidad por simulación absoluta fundada en la inexistencia de precio; añadiendo, además, que habiéndose reconocido en la sentencia el pago del precio por D. Aureliano, en ningún caso debió declararse su nulidad por simulación.

Al respecto, reconoce la parte apelante que el 29 de diciembre de 2001 se transfieren desde la cuenta vinculada a la póliza de crédito solicitada por los demandados a la cuenta de titularidad exclusiva de su tía la suma de 330.556,66 euros, afirmando que los 12.600 euros que faltaban para completar el precio al contado se le habían pagado en efectivo a Dª Almudena, de lo que no existe constancia documental. Importe que fue reintegrado por Dª Almudena por medio de dos transferencias con el concepto 'ADEUDOS Anibal', realizadas el 3 de enero de 2002 y 19 de enero de 2002, por importes respectivos de 103.181,76 euros y 230.000 euros, según se manifiesta para evitarles el pago de los de los intereses pactados en la póliza (4,50%), habida cuenta que la venta de los pisos a los inquilinos se iban a demorar más de lo previsto, precio de venta con el que se iba a abonar el precio de la compraventa, razón por la que se recogió en la escritura de compraventa 'careciendo el aplazamiento de trascendencia real'. De ahí que, ya en la contestación a la demanda ya se indicase que, respectoa los pagos realizados por los demandados no se tenían en cuenta los 330.556,66 euros, aludiendo a esta circunstancia.

El 14 de diciembre de 2002consta una transferencia de D. Anibal realizada desde la cuenta de la póliza de crédito a la cuenta de titularidad exclusiva de Dª Almudena por importe de 285.000 euros. Pago efectivamente acreditado y resultante del ingreso en la cuenta del crédito el 23/10/2002 de dinero en efectivo por los demandados (15.025,24 euros) y los cheques de los compradores de los pisos NUM008, NUM014 y NUM015, en total 211.439,06 euros, y el ingreso el 12 de diciembre de 2002 por la compra de las viviendas NUM016 y NUM017, por importe cada una de 29.699,50 euros. En la sentencia se afirma que no puede entenderse cómo pago del precio de venta supuestamente abonado con el dinero de la póliza, cuyo destino se ignora, obedeciendo, en todo caso, en cuanto pagos parciales derivados de la venta de viviendas al abono del precio aplazado, si bien, en todo caso es un pago a cuenta del precio de la venta en cuestión.

El 18 de marzo de 2003se realiza otro ingreso en la cuenta de Dª Almudena por importe de 120.202,42 eurosprocedente de la cuenta de titularidad conjunta. Si bien, consta acreditado que otorgada escritura de venta del piso NUM018, el 5 de marzo de 2003 (doc.44 demanda) por la suma de 66.111 euros, ese mismo día se ingresa en la cuenta conjunta cheque del comprador por 54.211 euros (remesa cheque, doc.36 demanda). En la contestación a la demanda se explicó la diferencia en el ingreso por la retención realizada por el comprador por la parte correspondiente a D. Aureliano y por haber abonado en efectivo el comprador a su tía 11.305 euros; pago este último que hemos de indicar que no consta acreditado documentalmente. Y, también, que otorgada escritura de compraventa del piso NUM019, el 10 de marzo de 2003 por a suma de 66.111 euros (doc.45 demanda), se ingresó el cheque emitido por el comprador por importe de 65.516 euros en la cuenta conjunta. Procediéndose, seguidamente, el 18 de marzo de 2003, al ingreso por D. Anibal de los 120.242,42 euros desde la cuenta conjunta a la cuenta de Dª Almudena (importe cargado en la cuenta conjunta en esa misma fecha, doc.36 contestación). Datos que contradicen la conclusión alcanzada en primera instancia al haberse acreditado que tal suma proviene de la venta de dichos predios, por más que la cuenta se hubiese abierto con dinero de Dª Almudena y no constando que se nutriera con aportaciones de los demandados.

Precio del pago aplazado por mor de la escritura de compraventa analizada que, por importe de 120.202,42 euros, Dª Almudena reconoció como recibido en documento de fecha 18/3/2003 (doc.51 demanda).

Seguidamente, el 31 de marzo de 2003, de la cuenta de Dª Almudena se transfiere a favor de su sobrino D. Benedicto, esposa e hijos,la cantidad total de 150.252 euros, obrando copia de los justificantes de las ordenes de transferencia realizadas por la propia Dª Almudena (doc.33), cuya firma fue autenticada por la pericial caligráfica realizada en los autos. Y, dos reintegros efectuados por Dª Almudena ese mismo día, por importes de 5.000 y de 6.000 euros, no constando prueba documental por no poderla facilitar el Banco dado el tiempo transcurrido. La parte apelante afirma que se trata de donaciones realizadas por Dª Almudena a determinados miembros de su familia, no como se afirma en la recurrida de que, en realidad supusieron el reintegro de la cantidad abonada por el supuesto pago del precio, inclusive en mayor importe del ingresado.

De nuevo, el 14 de octubre de 2003se realiza un nuevo pago por importe de 150.253,02 eurosmediante transferencia de la cuenta conjunta a la cuenta de Dª Almudena, tras haber percibido el precio de la venta del piso NUM020, ingresándose el mismo día de la venta, 19 de septiembre de 2003, 65.520 euros en la cuenta conjunta (doc. 49 y 36 demanda y 34 contestación) y del piso NUM021, ingresándose el mismo día de la venta, 9 de octubre de 2003, 72.121,45 euros (doc.50 y 36 demanda y 35 contestación). Precio del pago aplazado por mor de la escritura de compraventa analizada que por dicho importe, Dª Almudena reconoció como recibido en documento de fecha 15/10/2003 (doc. 52 demanda), suscrito por la propia Almudena, firma cuya autoría quedó acreditada en virtud de la prueba pericial caligráfica realizada en autos y que procedente de la venta de dichas viviendas debe entenderse realizado por los demandados a cuenta del precio de la venta de autos.

Por último, el 3 de febrero de 2004, día siguiente a la revocación por parte de Dª Almudena de todos los poderes a D. Anibal y antes de que le fuera notificada, lo que aconteció el 5/02/2004, salen de la cuenta de Dª Almudena, con anotación 'TRASPASO ADEUDO', 150.000 euros, desconociéndose su destino al no poder prueba al respecto la entidad bancaria habida cuenta el tiempo transcurrido, ausencia de prueba que ha de redundar en perjuicio de la parte demandada.

En el recurso, se alega que debe computarse como pago a cuenta del precio de la compraventa, no tenidos en cuenta en la recurrida, la cantidad imputada al pago del precio aplazado de los demandados por acuerdo entre D. Aureliano y su tía, de 17.997,69 euros. Importe resultante de la cantidad abonada de más (9.441,90 euros) por el precio de la venta que le correspondía, ya que transfirió un total de 188.777,90 euros, cuando tenía que haber abonado 179.336 euros y 8.555,79 euros, saldo restante en la cuenta de D. Aureliano que fue retirado por su tía el 11 de diciembre de 2002 (doc. 26 bis), habiendo quedado autenticada la firma de Dª Almudena obrante en el certificado bancario por medio de la prueba pericial caligráfica obrante en autos, en virtud del poder otorgado a su favor (doc.23 contestación).

De una valoración conjunta de los hechos expuestos, no cabe duda de que han existido pagos a cuenta del precio establecido para la compra del edificio de la CALLE001, es más así resulta de la propia la propia declaración de Patrimonio correspondiente al ejercicio 2003 realizada por D. Anibal y que fue examinada por la perito auditora, Sra. Covadonga, que informó a instancia de la parte actora (doc.34 demanda) donde se reconoce la existencia de un crédito pendiente de cobro por la venta de CALLE001 por valor de 424.554,95 euros, de un precio total de 943.889,51 euros, que en tanto en cuanto fue realizada por el propio demandado D. Anibal debe entenderse que la cantidad pendiente de pago lo es por tal importe, por más que se diga en el recurso que fueron más las cantidades abonadas, cantidades algunas no justificadas, como por ejemplo los 12.600 euros que se dice fueron cobrados en efectivo por Dª Almudena al tiempo de la suscripción de la escritura de compraventa o los 11.305 euros que habría cobrado en efectivo del comprador del piso NUM018.

Siendo esto así, como se aduce en el recurso, no procede declarar la nulidad absoluta de la compraventa analizada por simulación por inexistencia de precio, resultando los demandados deudores frente a los demandantes del crédito pendiente de cobro por dicha venta, 424.554,95 euros, con sus correspondientes intereses, con la consiguiente estimación parcial del recurso.

SEXTO.-Estimado en parte el recurso, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 398.2 de la LEC, no ha lugar a hacer pronunciamiento expreso respecto de las costas causadas en esta alzada.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE ESTIMA EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Beramendi Marturet, en representación de D. Anibal, Dª Cecilia, Dª Celsa, D. Arcadio, D. Pedro Miguel, Dª Crescencia, D. Aureliano y Dª Daniela, contra la sentencia dictada en fecha 9 de julio de 2019, aclarada por Auto de 19 de julio de 2019 y, en consecuencia, SE REVOCA PARCIALMENTEdicha resolución, en el único sentido, de dejar sin efecto la declaración de nulidad por simulación absoluta por falta de causa, por inexistencia de precio, de la escritura de compraventa formalizada entre Dª Almudena y los codemandados-apelantes, el 24 de diciembre de 2001, a que se refiere el apartado 4 del Fallo de dicha sentencia, respecto de los predios que integran el edificio sito en la CALLE001 nº NUM007 de Gijón, así como las consecuencias inherentes a tal pronunciamiento. Con la condena de dichos demandados a que abonen a los demandantes el crédito pendiente de cobro por dicha venta, 424.554,95 euros, con sus correspondientes intereses desde que debieron hacer efectivo su pago. Sin hacer pronunciamiento expreso sobre las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.