Sentencia CIVIL Nº 238/2022, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 404/2021 de 06 de Julio de 2022

Encabezamiento

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Sección: ML

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 34 94 07

Fax.: 922 34 94 06

Email: s03audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000404/2021

NIG: 3800642120170005065

Resolución:Sentencia 000238/2022

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000668/2017-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Arona

Apelado: PALERM & TABARES DE NAVA S.L.; Abogado: Gonzalo Alfredo Alvarez Gil; Procurador: Yolanda Morales Garcia

Apelante: Golsurami SA; Abogado: Carlos Lazcano De La Concha; Procurador: Ramses Antonio Quintero Fumero

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SENTENCIA

Ilmas. Sras.

Presidenta:

Dª. Macarena González Delgado

Magistradas:

Dª. María del Carmen Padilla Márquez (Ponente)

Dª. María Luisa Santos Sánchez

En Santa Cruz de Tenerife, a seis de julio de dos mil veintidós.

Visto por los Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº. 668/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº. 3 de Arona, promovidos por la entidad Palerm & Tabares de Nava, S. L, representada por la Procuradora Dª. Yolanda Morales García, y asistido por el Letrado D. Gonzalo Álvarez Gil, contra la entidad Golsurami S. A, representada por el Procurador D. Ramsés Quintero Fumero, y asistido por el Letrado D. Carlos Lazcano de la Concha; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY la presente sentencia, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez Dª. María de los Ángeles Antón Padilla, dictó sentencia el 7 de diciembre de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimo sustancialmente la demanda formulada por PALERM & TABARES DE NAVA S.L. representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Yolanda Morales García y asistida por el Letrado Don Gonzalo Álvarez Gil contra GOLSURAMI S.A. representada por el Procurador de los Tribunales Don Ramses Quintero Fumero y en consecuencia:

1.- Condeno a la demandada al pago a la entidad actora de la suma de 183.750 euros, con más los intereses legales correspondientes de dicha cantidad incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago.

2.- Condeno en costas a la parte demandada.

Notifíquese esta resolución en forma legal a las partes, con la advertencia de que contra la misma podrán interponer recurso de apelación, a preparar ante este Juzgado, y para la Ilma. Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en el plazo de VEINTE días, insertándose este original en el legajo correspondiente y testimoniándose en las actuaciones.

Insértese este original en el legajo correspondiente, testimoniándose en las actuaciones.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, presentando escrito de oposición la parte contraria, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de diez días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo; personándose oportunamente en esta alzada la parte apelante y la parte apelada por medio de los mismos profesionales que en la precedente instancia; señalándose para deliberación, votación y fallo el día veintinueve de junio del corriente año.

Ha sido Ponente la Ilma Sra Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ Magistrada- Ponente de esta Sala

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora formuló el 29 de julio de 2016 reclamación monitoria a fin de que por la demandada se abonara el importe fijado en un reconocimiento de deuda suscrito el 28 de noviembre de 2008 que recoge los honorarios impagados, generados en un contrato de arrendamientos de servicios profesionales concertado el 20 de abril de 2005. La parte deudora se opuso a tal petición alegando que el 3 de junio de 2005 formuló demanda contra la acreedora y otra (la constructora) en ejercicio de acción contractual por incumplimiento contractual en reclamación de daños y perjuicios, por lo que sería en tal procedimiento donde deberían dilucidarse todas las cuestiones derivadas del contrato de arrendamiento de servicio que vinculó a las partes.

La acreedora formuló demanda de juicio ordinario en reclamación de los honorarios afirmando su correcto cumplimiento de las obligaciones contraídas en el contrato, finalizado con la entrega del certificado final de obra y la liquidación de la obra ejecutada, ambos de 8 de octubre de 2008, quedando pendientes tan sólo unos detalles correspondientes a la contrata, y la efectiva deuda de la demandada recogida el 28 de noviembre de 2008 en un documento de reconocimiento de deuda en el que, ante la situación financiera y económica del momento, tanto en general como de la promoción realizada, y estando pendiente de la terminación de la obra y elevación a público de los contratos de compraventa de las unidades ejecutadas, se pactó que la obligación de pago se cumpliría sin sujeción a plazo ni intereses, tan pronto como la situación financiera de la deudora lo permitiese, y con posibilidad de realizar cancelaciones anticipadas; con posterioridad en abril y mayo de 2009 la promotora requirió a la actora para que realizara informes sobre la obra, existiendo problemas entre la promotora y la constructora que determinaron la resolución del contrato existente entre ellas. Que en agosto de 2015 recibió la demanda del Juicio Ordinario nº 454/2015 del Juzgado de 1ª Instancia de Santa Cruz en la que la ahora demandada le reclama los daños y perjuicios derivados del incumplimiento del contrato, sin que hasta entonces en ningún momento hubiera recibido comunicación alguna de aquella, pese a los requerimientos de intento de cobro, que le remitió un burofax el 6 de noviembre de 2015, no recogido; que ni se le ha informado de la situación financiera y económica de la deudora, quien no ha depositado sus cuentas en el Registro desde 2010, ni de la terminación de la obra, que en 2015, a la fecha de la visita de los peritos intervinientes en el otro proceso, no había sucedido.

La demandada se opuso a la demanda alegando la cosa juzgada y la prescripción de la acción de reclamación de honorarios por el transcurso de 3 años, afirmando que no sólo la obligación reconocida no estaba sometida a condición, sino que, aun cuando así fuera, atendida la naturaleza de la obligación, deberá reputarse cumplida en noviembre de 2011, por lo que también, debe estimarse prescrita la acción.

Por auto de 27 de abril de 2018, ratificado por otro de 3 de septiembre del mismo año se desestimó la excepción de cosa juzgada.

La sentencia, tras apreciar que la reclamación de la actora tiene su fundamento en el reconocimiento de deuda, como acto jurídico independiente y autónomo del contrato por el que se eliminó la sujeción del cumplimiento a plazo, afirma que la acción para exigir su cumplimiento, de acuerdo a la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, prescribe el 7 de octubre de 2020; considera , además, que la actora ha actuado de buena fe y conforme a la Ley en su reclamación, y que, en caso de estimarse la existencia de una condición, la misma se cumple cuando en la sentencia dictada en el procedimiento 454/2015, se le reconoce a la deudora un derecho de crédito frente a un tercero.

Recurre la demandada, quien, en base a la jurisprudencia que cita, impugna: el auto de fecha 3 de septiembre de 2018, reiterando la excepción de cosa juzgada; la apreciación de la naturaleza de la obligación sujeta a prescripción; la apreciación de la renuncia a la prescripción futura; la interpretación del contrato y la aplicación de las normas que regulan las obligaciones condicionales y a plazo; y los pronunciamientos referidos a intereses y costas.

La apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Analizado en primer lugar el recurso formulado frente a la inadmisión de la excepción de cosa juzgada, cuya estimación determinaría no entrar en el fondo del asunto, procede mantener lo acordado por el juzgador de instancia, sin que pueda prosperar el recurso.

Siendo facultad del demandado formular reconvención, de acuerdo al tenor literal del artículo 406 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - 'Al contestar a la demanda, el demandado podrá, por medio de reconvención, formular la pretensión o pretensiones que crea que le competen respecto del demandante.'- y tal como se recoge en la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 15 de marzo de 2021 ( ROJ: STS 977/2021 - ECLI:ES:TS:2021:977 )-: 'No resultaba exigible que en aquel proceso el Sr. Vicente formulara reconvención para hacer valer la nulidad de su aceptación pues, como con acierto advirtió el juzgado y confirmó la sentencia recurrida, es facultad del demandado la de formular mediante reconvención las pretensiones que crea le competen frente al demandante ( art. 406 CC), sin que al Sr. Vicente le fuera exigible ejercitar mediante reconvención la nulidad de su aceptación ni por ello se produzcan ahora los efectos de preclusión previstos en el art. 400 LEC.'- lo cierto es que, en el presente caso, en el procedimiento previo el ahora actor no formuló pretensión alguna vía demanda reconvencional por lo que difícilmente cabe apreciar que pudiera, menos aún 'debiera', haber ejercido la acción de cumplimiento que se enjuicia en estos autos. Efectivamente alegó la compensación, pero tal formula se regula por la Ley de Enjuiciamiento Civil de forma claramente diferenciada de la reconvención en su artículo 408. Sentado ello, y a mayor abundamiento, resulta incuestionado que la sentencia dictada en el procedimiento anterior, Ordinario 454/2015 del Juzgado de 1ª Instancia de Santa Cruz de Tenerife, no formuló pronunciamiento expreso sobre el crédito compensable alegado habida cuenta de que no estimó la deuda reclamada frente a la entonces demandada por la entonces actora, de forma que, no existiendo el crédito que se reclamaba (en pronunciamiento, actualmente, firme) nada cabía resolver sobre el que se alegaba como compensable. A tenor de ello, siguiente el criterio que se recoge en la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 03 de noviembre de 2017 ( ROJ: STS 3879/2017 - ECLI:ES:TS:2017:3879 )- Pero esa misma doctrina ha de aplicarse a los supuestos en los que, por más que de modo patológico, no haya una decisión, no se haya resuelto sobre el fondo del negocio ( SSTS 29 de junio de 2005 , 10 de mayo de 1969 , 13 de junio de 1951 , 26 de enero de 1990 , 4 de junio de 1991 , etc.), pues, como se ha dicho, 'la cosa juzgada se forma sobre lo que en realidad es el contenido de la resolución firme, y no sobre lo que hubiera debido ser' ya que, si no hay duda de que la seguridad jurídica, que está en la base de la cosa juzgada, requiere que sobre cada asunto solo puede decidirse una vez, tiene que haberse decidido, esto es, ha de haber un pronunciamiento concreto que requiera estabilidad, un pronunciamiento que implique disposición jurisdiccional en el contenido en el fallo, y en nuestro caso no lo hay, pues, aun cuando en el fallo se contiene un pronunciamiento absolutorio, leído en conexión con su ratio decidendi se concluye que la absolución ha de tratarse como una absolución en la instancia por razones procesales, sin entrar en el fondo del asunto».- no cabe estimar cosa juzgada sobre la declaración de la deuda que se reclama en este procedimiento y la condena del deudor a su pago, cuando efectivamente, ni fue objeto del anterior procedimiento ni hubo pronunciamiento relativo a la misma.

TERCERO.- Entrando así en el fondo de la cuestión debatida, procede, en primer lugar, fijar la acción que se ejercita y su naturaleza a fin de determinar el plazo prescriptivo de la misma.

De la lectura de la demanda se evidencia que la actora interpone demanda de juicio ordinario en reclamación de pago de reconocimiento de deuda de honorarios impagados que incluyen el IGIC, fundando su pretensión en base a los preceptos genéricos que regulan las obligaciones y contratos en el Código Civil y afirmando que la reclamación se interpone dentro del plazo legal del artículo 1.964. Sin embargo, y frente a lo apreciado por la resolución de instancia, el reconocimiento de deuda, figura atípica en nuestro ordenamiento, cuya naturaleza y carácter ha sido desarrollado por la doctrina jurisprudencial, no tiene una entidad autónoma e independiente ajena a su origen causal, excepción hecha de que el reconocimiento suponga la novación extintiva del contrato.

En tal sentido la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2008 (ROJ: STS 4598/2008 - ECLI:ES:TS: 2008:4598) recoge: 'A) En primer lugar, la parte recurrente sostiene que el carácter constitutivo del reconocimiento de deuda impide aplicar el régimen de prescripción correspondiente a las obligaciones que son objeto de dicho reconocimiento, pues de él surge una nueva obligación sujeta al plazo de prescripción general para las acciones personales. Esta alegación no puede ser aceptada. Según el artículo 1973 CC, el acto de reconocimiento de la deuda por el deudor opera como causa de interrupción de la prescripción. De esto se infiere que no comporta por sí mismo una alteración de la naturaleza de la obligación a efectos del régimen de prescripción, puesto que, según declara la jurisprudencia, la interrupción implica la amortización del tiempo pasado, que se tiene por no transcurrido, y a partir de la interrupción se comienza a computar el nuevo plazo para que se cumpla el tiempo de la prescripción ( STS de 6 de marzo de 2003, entre otras muchas). Sólo existiría una modificación del régimen de prescripción aplicable si se hubiera producido una novación extintiva o propia de la primitiva obligación, la cual (con arreglo al principio según la cual la novación extintiva exige una declaración terminante o una incompatibilidad entre la antigua y la nueva obligación: art. 1204 CC) ha de constar expresamente en la escritura de reconocimiento, según establece el art. 1224 CC. En otro caso el reconocimiento opera como un negocio jurídico de fijación o reproducción de otro anterior ( SSTS de 24 de junio de 2004 y 31 de marzo de 2005 ), especialmente si se expresa la causa de aquél, pero incluso aunque no se exprese ( STS de 1 de enero de 2003 ), y se verifica con la finalidad de fijar la relación obligatoria preexistente, crear una mayor certeza probatoria, vincular al deudor a su cumplimiento y excluir las pretensiones que surjan o puedan surgir de una relación jurídica previa incompatible con los términos en que la obligación queda fijada. En suma, como declara la STS 17 de noviembre de 2006, rec. 3510/1997, en cuanto el reconocimiento contiene la voluntad propia de un negocio jurídico de asumir y fijar la relación obligatoria preexistente, la jurisprudencia le anuda el efecto material de obligar al cumplimiento por razón de la obligación cuya deuda ha sido reconocida, y el efecto procesal de dispensar de la prueba de la relación jurídica obligacional preexistente. Las sentencias citadas por la parte recurrente nada demuestran en contra de la anterior argumentación, pues se refieren a cuestiones de prueba e interpretación sobre el reconocimiento de deuda ( STS de 13 de julio de 1994 ), a la inversión de la carga de la prueba de la causa de la obligación que el reconocimiento de deuda produce en favor del acreedor ( STS de 21 de julio de 1994 ) y al efecto vinculante de carácter constitutivo que surge del reconocimiento ( SSTS de 24 octubre de 1994, 30 de octubre de 1999 y 27 de noviembre de 1999 ), pero en ninguna de ellas se admite que el simple reconocimiento comporte una novación extintiva o altere la naturaleza de la obligación reconocida a efectos de la prescripción, sino que se establece como característica del reconocimiento la de «operar sobre débito preexistente a cargo del que lo reconoce» (en palabras de la última de las citadas).El llamado por algunas sentencias de esta Sala efecto constitutivo del reconocimiento, en el que insiste la parte recurrente, no supone, como la misma propugna, la extinción de la deuda anterior o su sustitución por una obligación de distinta naturaleza a los efectos de la prescripción, sino que con esta expresión se describe el efecto vinculante que el reconocimiento tiene para el deudor, nacido directamente de este negocio jurídico, como explica la STS de 18 de mayo de 2006, rec. 2696/1999, según la cual «cabe reconocer en él [en el reconocimiento de deuda] efectos constitutivos [...], lo cual [...] conlleva no sólo facilitar a la actora un medio de prueba, sino dar por existente una situación de débito contra el demandado.»'.

En el presente caso, visto el documento de reconocimiento de deuda en el que, tras especificarse la misma y su origen, las partes sólo acuerdan una alteración de la forma o plazo de pago, no cabe sino afirmar que tal pacto no fue extintivo sino meramente modificativo conforme a los criterios jurisprudenciales que recoge la Sentencia de la Sala de lo Civil de 08 de junio de 2020 (ROJ: STS 1711/2020 - ECLI:ES:TS:2020:1711): 'Doctrina jurisprudencial sobre la novación contractual. Distinción entre la novación propia o extintiva e impropia o modificativa. Desestimación del motivo. 1.- El presente recurso de casación tiene su origen en una demanda de reclamación de cantidad en concepto de parte del precio pendiente de un inmueble vendido por la actora a los demandados. El debate se centró en cuál había sido el precio efectivamente pactado y exigible, si el reflejado en escritura pública que la vendedora confesaba recibido dando carta de pago, en cuyo caso procedía desestimar la demanda, o el más elevado que se hizo constar en un documento privado de fecha anterior. 2.- Este primer motivo de casación denuncia la infracción del art. 1204 CC y de su jurisprudencia interpretativa (además del art. 1224 CC, en relación con los arts.1281, párrafo segundo, y 1282 del mismo cuerpo legal). El citado art. 1204 CC, referido a la denominada novación propia o extintiva, señala que 'para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya, es preciso que así se declare terminantemente, o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles', con lo que admite tanto la novación expresa como la tácita. Las partes pueden modificar la relación obligatoria en virtud del principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 CC). La alteración de la originaria relación obligatoria puede implicar la creación de una nueva en sustitución de la anterior (novación extintiva, que contempla el art. 1204 CC) o bien la subsistencia de la original aunque con la modificación pretendida (novación modificativa que previene el art. 1203 CC). En las novaciones extintivas, como declaró la sentencia de esta Sala núm. 647/2018 de 20 noviembre, se parte de la preexistencia de una obligación y la creación de otra nueva que sustituye a aquélla, ambas válidas, y se exigen dos elementos: (i) la disparidad entre la primitiva y la nueva obligación (aliquid novi) y (ii) la voluntad de producir la extinción de la primitiva obligación y su sustitución por otra (animus novandi). Ahora bien, la sentencia recurrida no considera que se haya producido una novación extintiva, sino que considera modificada la regulación contractual inicial fruto del contrato privado original como consecuencia de la interpretación que realiza de los términos en que aparecía regulada la compraventa en la posterior escritura pública, y a la vista de la valoración del conjunto del material probatorio obrante en las actuaciones. Es decir, no afirma que se produjo una extinción del contrato inicial, sino la modificación de una de sus estipulaciones, la relativa al precio. La novación modificativa o impropia tiene una regulación específica en el art. 1203 CC, conforme al cual 'Las obligaciones pueden modificarse: 1.º Variando su objeto o sus condiciones principales. 2.º Sustituyendo la persona del deudor. 3.º Subrogando a un tercero en los derechos del acreedor'. Se trata de una figura jurídica distinta de la novación propia. La novación extintiva constituye una de las causas de extinción de las obligaciones (vid. art. 1.156 CC). Además de extinguir la obligación principal que tiene por objeto, provoca también la extinción entre las partes de las obligaciones o garantías accesorias, que sólo podrán subsistir en cuanto aprovechen a terceros que no hubieren prestado su consentimiento ( art. 1207 CC), y la nova obligatio no tiene otra antigüedad que la determinada por la fecha de su nacimiento. Por la intensidad de los efectos extintivos que provoca esta modalidad de novación está sujeta a un mayor formalismo, exigiéndose una declaración de voluntad expresa, o bien una exteriorización de la voluntad novatoria o animus novandi por razón de la incompatibilidad 'de todo punto' entre la antigua y la nueva obligación (voluntad tácita). Sin embargo, la jurisprudencia de esta Sala, siguiendo el texto legal ( art. 1203 CC), ha considerado que para que se aprecie la novación modificativa, no es necesario que se siga el rigorismo formal que exige el art. 1204 CC ( SSTS de 11 de julio de 1985 y 26 de enero de 1988, y las allí citadas), pues, como señala esta última, para estimar una novación modificativa basta que el concierto de la misma se desprenda de hechos que tengan virtualidad suficiente para apreciarla (vid. sentencia 28/2015, de 11 de febrero). Resulta ello coherente con la menor intensidad de los efectos de la novación modificativa, en la que la prior obligatio subsiste, si bien afectada por la modificación, lo que implica el mantenimiento no sólo del vínculo principal sino también la conservación de su antigüedad y de las garantías accesorias. Así lo ha entendido también la resolución recurrida en el caso de la presente litis, en el que ha tenido lugar una modificación objetiva referida al precio de la compraventa, al que se limita el aliquid novi o esencia de la novación, que se subsume en el supuesto previsto en el apartado 1º del art. 1203 CC ('Las obligaciones pueden modificarse: 1.º Variando su objeto o sus condiciones principales'). Afirmamos en la sentencia núm. 686/2011, de 19 octubre, en un supuesto similar al presente: 'es cierto que ha habido una reducción del precio en la escritura pública respecto del fijado en el documento privado, pero ello no supone novación extintiva, sino modificativa. Esto es así porque ni el efecto extintivo se declara por las partes, ni siquiera se deduce una voluntad en tal sentido, ni hay absoluta incompatibilidad de las obligaciones. La mera variación del objeto o condiciones principales no excluye el efecto modificativo ( art. 1203.1º CC), y la alteración del precio en el caso no tiene virtualidad suficiente para apreciar una novación extintiva (S. 4 de marzo de 2006 sic). Además debe tomarse en cuenta que en la duda debe prevalecer el efecto más débil -modificativo-, y que no cabe cambiar en casación el criterio de la instancia cuando el mismo, al ponderar la significación económica de la modificación, no resulta irrazonable'. -

En consecuencia, debe estimarse el recurso en el sentido de estimar que la acción de cumplimiento contractual que se ejerce por la actora deriva de un arrendamiento de servicios y que consiste en la obligación de pago de los honorarios pactados, siendo el plazo prescriptivo de la misma el de tres años previsto en el artículo 1.967 del Código Civil: 'Por el transcurso de tres años prescriben las acciones para el cumplimiento de las obligaciones siguientes: 1.ª La de pagar a los Jueces, Abogados, Registradores, Notarios, Escribanos, peritos, agentes y curiales sus honorarios y derechos, y los gastos y desembolsos que hubiesen realizado en el desempeño de sus cargos u oficios en los asuntos a que las obligaciones se refieran.', conforme se reitera en las Sentencias del Tribunal Supremo de 24/04/2001, 8/02/2018, 22/01/2020, entre otras muchas.

CUARTO.- Entrando así en el análisis de la prescripción alegada, cabe afirmar que el artículo 1.935 del Código Civil sólo permite la renuncia a la prescripción ganada - 'Las personas con capacidad para enajenar pueden renunciar la prescripción ganada pero no el derecho de prescribir para lo sucesivo. Entiéndese tácitamente renunciada la prescripción cuando la renuncia resulta de actos que hacen suponer el abandono del derecho adquirido.'- y en el presente caso, las partes acordaron solo dar un nuevo plazo a la obligación de pago, sin que pueda apreciarse renuncia expresa o tácita a la misma.

En principio, de acuerdo al último párrafo del artículo 1.967 citado - 'El tiempo para la prescripción de las acciones a que se refieren los tres párrafos anteriores se contará desde que dejaron de prestarse los respectivos servicios'- el plazo, si la obligación fuera pura y simple, se inició el 18 de mayo de 2009 (folio 81 de las actuaciones) en el que por la actora se realizó un último informe en favor de la demandada, quedando prescrita la acción tres años después, en 2012.

No obstante, es cierto que en el reconocimiento de deuda se produjo una modificación en la obligación de pago recogida, y tal es la cuestión más controvertida en el presente litigio, la naturaleza del pacto, que se recoge en el reconocimiento de deuda que, literalmente, dice: ' ESTIPULACIÓN ÚNICA La cantidad de DOSCIENTOS UNMIL SETENTA Y CINCO EUROS( 201.075€), en la que se incluye el IGIC, correspondiente, será abonada por la entidad Golsumari, S.A., aquí representada, sin sujeción a plazos ni intereses y acordándose desde ahora la posibilidad de efectuar cancelaciones parciales de carácter mensual de la deuda antes referida, tan pronto la situación financiera de la compañía así lo permita.'

Como antecedente o causa del pacto las partes exponen en el citado documento: ' PRIMERO.- Que a consecuencia de la actual situación tanto financiera como económica existente en el mercado y, en particular, en la promoción inmobiliaria denominada ' DIRECCION000', según proyecto realizado por 'PALERM & TABARES DE NAVA, S.L.' y estando a la espera de que en próximas fechas se proceda a la definitiva finalización de las obra y seguida formalización de las distintas elevaciones a público de los Contratos Privados de Compraventa realizados con diferentes compradores, la entidad Golsumari, S.A. RECOONOCE que a la fecha adeuda a la entidad Palerm y Tabares de Nava, S.L., por razón de los honorarios acordados en el Contrato de fecha 20 de abril de 2005 de Arrendamiento de Servicios Profesionales la cantidad de DOSCIENTOS Un MIL SETENTA Y COINCO EUROS (201.075€), incluido el I.G.I.C. correspondientes. SEGUNDO. - Que teniendo ambas partes interés en proceder al abono y cobro, respectivamente, de la totalidad de los honorarios objeto del referido contrato acuerdan llevarlo a efecto con sujeción a la siguiente'. (Sigue la estipulación ya recogida)

Pues bien, partiendo de que conforme al artículo 1.114 del Código Civil: 'En las obligaciones condicionales la adquisición de los derechos, así como la resolución o pérdida de los ya adquiridos, dependerán del acontecimiento que constituya la condición', no cabe concluir de la literalidad del texto que las partes sometieran la obligación de pago, que se reconoce y que expresamente se afirma querer cumplir por ambas, a una condición que de no cumplirse determinaría la inexistencia o extinción de aquella. Cabe, por el contrario, afirmar y, ciertamente, es coherente con el pacto meramente novatorio del plazo, que, conforme se ha fundamentado, lo que las partes acordaron fue un aplazamiento del pago en atención a la crisis económica del momento - la gran recesión de 2008 cuyo efecto en el mercado inmobiliario es un hecho notorio- y a los problemas de la promoción inmobiliaria DIRECCION000, llevada a cabo por la demandada como promotora y por la actora como equipo que se encargó de realizar el proyecto y dirigir la obra - de cuya realidad incuestionada por ambas partes es prueba la Sentencia dictada en el Juicio Ordinario 454/2015 del Juzgado de 1ª Instancia de Santa Cruz de Tenerife, afirmando el testigo, perito en el anterior procedimiento, Sr. Juan Francisco, que en 2015 aún no estaba totalmente terminada- por lo que, teniendo en cuenta las ventas, es decir, los ingresos para la promotora que se preveían siquiera por la elevación a públicos de los contratos privados, se libera a la deudora de los plazos pactados, concediéndosele el plazo necesario (literalmente, 'tan pronto') para, en definitiva, poder pagar (literalmente, 'su situación financiera lo permita'), plazo, ciertamente, no concretado, pero referenciado a la mejora de la situación financiera prevista por finalización de la obra y venta de las unidades, artículo 1.115 del Código Civil: ' Las obligaciones para cuyo cumplimiento se haya señalado un día cierto sólo serán exigibles cuando el día llegue. Entiéndese por día cierto aquel que necesariamente ha de venir, aunque se ignore cuándo'. En este punto, debe apreciarse que, aunque el precepto citado concluya diciendo que: 'Si la incertidumbre consiste en si ha de llegar o no el día, la obligación es condicional, y se regirá por las reglas de la sección precedente', no puede estimarse que para las partes existiera incertidumbre sobre la finalización de la obra y la venta de las villas.

De la prueba practicada queda acreditado que : a) la empresa no tiene actualmente actividad pues, tras haberse dedicado a actividades financiación, en mayo de 2014 CaixaBank, aunque lo cediera a un tercero Building Center, se adjudicó su actividad más importante, las villas (no vendidas, al parecer, 40) del complejo base de este litigio, según declaró el propio representante de la promotora, parte demandada, Sr. Adriano; b) que las últimas cuentas presentadas al Registro fueron las de 2009, según consta documentalmente; c) y que en 2015 se inicia por la promotora (demandada en este procedimiento) una reclamación de cantidad que concluye con sentencia, no firme, que condena a una de las codemandadas (constructora, en concurso de acreedores) al pago de un importe superior al reclamado en este litigio, y absuelve, en pronunciamiento firme, a la codemandada, proyectista -directora de obra, actora en este procedimiento.

En atención a todo lo anterior, cabe concluir, que, atendiendo a los criterios de referencia del plazo pactado para pagar, es en mayo de 2014 cuando, incluso aun no terminada la obra, ello ya no afecta a la promotora, pues pierde la disponibilidad sobre la promoción en 2014 en una ejecución hipotecaria (venta en subasta). En consecuencia, estimado que se dan los requisitos para el pago en 2014, es desde ese momento cuando comienza el plazo de prescripción de tres años que, al momento de la reclamación monitoria, 29 de julio de 2016, aún no había concluido. De igual manera, atendiendo al artículo 1.129 del Código Civil: 'Perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo: 1.º Cuando, después de contraída la obligación, resulte insolvente, salvo que garantice la deuda', siendo en mayo de 2014, cuando, conforme a lo manifestado por el Sr. Adriano, representante de la demandada, en ejecución hipotecaria la demandada perdió su principal activo, lo que le llevó a cesar su actividad. Si se entendiese que habría de estar a la posibilidad de pagar, el ejercicio de la acción en reclamación de cantidad se realiza en 2015, tampoco se habría producido el plazo prescriptivo.

QUINTO.- Impugnado el pronunciamiento referido a los intereses, si bien cabe apreciar la confusión que produce el fundamento quinto, lo cierto es que, en todo caso, la sentencia no es incongruente pues la actora sí solicitó la condena al pago de los intereses de la cantidad reclamada. En tal sentido, tratándose de una cantidad de dinero lo reclamado, de conformidad con los artículos 1100- 'Incurren en mora los obligados a entregar o a hacer alguna cosa desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación' y 1.108 - Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal' ambos del Código Civil, procede la condena del demandado al pago del interés al tipo legal generado por la cantidad a cuyo abono se le condena desde la reclamación judicial hasta el dictado desde la sentencia y al tipo legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia hasta su pago, de acuerdo al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuestión esta última no discutida por la recurrente.

SEXTO.- Finalmente, se impugna el pronunciamiento condenatorio en costas en primera instancia, y procede estimar tal motivo pues ciertamente, tal como se desprende de la presente resolución, que confirmando el fallo estimatorio modifica los fundamentos del mismo, la cuestión debatida genera serias dudas de hecho y de derecho, quedando justificada la no imposición de costas a ninguna de las partes en ambas instancias ( arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

1º.- Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Ramsés Quintero Fumero en nombre y representación de Golsurami, S.A.

2º.- Revocar parcialmente la sentencia dictada el 7 de diciembre de 2020 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Arona en Autos de Juicio Ordinario nº 668/2017, en el único sentido de 'No formular expresa condena en costas en la primera instancia'.

3º.- Mantener el resto del fallo de la resolución, por los fundamentos que se expresan en la presente.

4º.- No formular expresa condena en costas en esta alzada.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la misma, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.