Sentencia Civil Nº 239/2005, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 44/2005 de 23 de Junio de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

LUGO

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA n° 239

Ilmos/as. Sres/as.

Presidenta:

Doña. MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR

Magistrados

D. JOSÉ RAFAEL PEDROSA LÓPEZ

D. JOSÉ ANTONIO VÁRELA AGRELO.

Lugo, a veintitrés de junio de dos mil cinco.

La Iltma Audiencia Provincial de Lugo, ha visto en grado de apelación los autos SEPARACIÓN CONTENCIOSA 177/2003, procedentes do JDO. 1A. INST. E INSTRUCCIÓN Nº 2 de MONDOÑEDO , a los que correspondió el Rollo 44/2005, en e3 que aparece como parte apelante la

demandada Concepción , representada por la procuradora Sra. RODIL MARTÍNEZ y

como parte apelada el demandante Luis Manuel , representado por la

procuradora Srª. SABARIZ GARCÍA, y el Ministerio Fiscal, sobre separación matrimonial y siendo

ponente la Iltma. Sra. Doña MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR.

Antecedentes

PRIMERO- Con fecha 28-10-2004 por el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Mondoñedo se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: FALLO: Que, estimando en parte la demanda presentada por la Procuradora Sra. Ares López, en nombre y representación de D. Luis Manuel frente a Dª Concepción representado por el Procurador Sr. Cabado Iglesias, estimando, asimismo, parcialmente la demanda reconvencional, interpuesta por Doña. Concepción frente a D. Luis Manuel , con las representaciones anteriormente relacionadas, y en consecuencia, debo decretar y decreto la SEPARACIÓN MATRIMONIAL de los expresados cónyuges, con todos los efectos legales inhererentes a la misma, y con la adopción de las siguientes medidas: 1.- La separación de los cónyuges, que podrán señalar libremente su domicilio. 2.- La revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado a favor del otro, así como el cese de la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica. 3.- Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales, cuya liquidación habrá de llevarse a cabo en caso de no existir acuerdo entre ellos por el procedimiento especial de los artículos 806 y siguientes de la LECiv . 4.- La patria potestad del hijo menor común, Iván , será compartida por ambos progenitores, quedando bajo la guarda y custodia de la abuela paterna que deberá fomentar la comunicación del menor con la madre Dª. Concepción , facilitando el contacto telefónico y vía postal del menor con su madre, que podrá ser incluso diario, siempre que se respeten los horarios del menor, y intentando no predisponer al menor contra su madre. 5.- Se impone a D. Luis Manuel y Dª Concepción el pago del 20% del salario mensual, en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo menor de edad, pagaderos anticipadamente, dentro de los cinco primeros días del mes en la cuenta bancaria que a tales efectos se abra a nombre del menor Iván , en la que figurará como persona autorizada Dª Esther , siendo actualizable dicha cantidad anualmente conforme al IPC, pudiendo disponerse si fuera menester, las garantías, depósitos, retenciones u otras medidas cautelares convenientes, a fin de asegurar su efectividad. Los gastos extraordinarios serán abonados por mitades por los padres, previa justificación documental. A tal efecto D. Luis Manuel habrá de aportar la nómina del mes de octubre a fin de determinar la cantidad y Dª Concepción deberá también aportarla en el momento en que acceda al mercado laboral. No procede reconocer pensión compensatoria alguna a favor de Dª. Concepción . No procede hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las cargas familiares por cuanto no se ha hecho petición alguna al respecto. 6.- En cuanto al régimen de visitas a favor de la madre Dª Concepción , tendrá derecho a visitar al menor en el Punto de Encuentro de Lugo, quincenalmente, durante las tardes de sábado de 16 00 horas a 20 00 horas (por lo tanto primer, tercer y quinto sábado de mes, cuando cupiese tal posibilidad), visita que habrá de ser supervisada en todo momento por los encargados de dicho centro, resultando autorizados los miembros de dicho establecimiento a suspender dichas visitas en el momento en que consideren que concurre algún riesgo para el menor, debiendo en dicho caso comunicar a este Juzgado, inmediatamente, las incidencias que aconsejaron dicha medida, siendo que podrá instarse una modificación del presente régimen de visitas cuando los responsables del Punto de Encuentro lo aconsejaren en interés del menor, por no considerar un riesgo para el mismo. El menor deberá ser conducido y recogido en el Punto de Encuentro por su abuela o familiares del mismo. Asimismo durante los periodos de vacaciones de Navidades, Semana Santa y Verano, Dª. Concepción tendrá derecho a visitar a su hijo menor todos los sábados de 16 00 a 20 00 horas en el Punto de Encuentro, así como en todas las ocasiones que se encuentre en la zona podrá visitar a su hijo el sábado que corresponda, siendo que tendrá derecho a visitar a su hijo en la misma forma y lugar anteriormente estipulado, las tardes más próximas a días festivos de ámbito nacional o local, atendiendo a las posibilidades de Dª. Concepción que deberá coordinarse con el Punto de Encuentro. Podrá asimismo comunicarse telefónicamente y vía postal con su hijo menor, incluso a diario, respetando siempre los horarios escolares y los hábitos del menor, debiendo propiciar doña Esther dicho contacto, facilitando el número de teléfono al cual habrá de llamar Dª. Concepción . Se recuerda a las partes que podrán poner en conocimiento del Juzgado todas las incidencias que al respecto se produjeren, apercibiendo a Dª Esther que de la actitud obstaculizadora se dará cuenta al Ministerio Fiscal a fin de que pueda instar las medidas que considere oportunas en cuanto a la custodia del menor e incluso de carácter penal. Nos se recoge expresamente un régimen de visitas a favor del padre D. Luis Manuel por cuanto el menor reside con la abuela paterna y el padre podrá visitar al menor cuantas veces quisiera, siendo que se recomienda encarecidamente al padre para que procure una mayor comunicación con su hijo, ya sea vía telefónica cuando las circunstancias laborales se lo impidan, ya acudiendo al domicilio de los abuelos con asiduidad para convivir con el mismo, intentando superar la situación de vacio que el menor presenta en cuanto a la figura paterna, propiciada por la propia actitud del progenitor. 7.- Se atribuye la vivienda que constituyó el domicilio conyugal a D. Luis Manuel , sin perjuicio de la atribución de enseres que en la misma se hallaren que se acordará en la liquidación de la sociedad de gananciales. 8.- Se atribuye el ajuar familiar indispensable para el cuidado del hijo menor, Iván , a la abuela paterna Dª. Esther a la cual se ha atribuido la guardia y custodia del menor, sin perjuicio de la atribución de los demás enseres que constituyan el ajuar familiar en la liquidación de sociedad de gananciales. La retirada de dichos enseres deberá efectuarse en su caso en presencia de las representaciones de ambas partes. No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas. Una vez firme esta resolución, líbrese exhorto al Registro Civil de Lorenzana (Lugo), en el que figura inscrito el matrimonio, acompañándose testimonio de esta sentencia. Una vez firme la presente resolución, expídase testimonio de la misma y remítase al Punto de Encuentro Acheganza de Lugo y al Servicio de Familia, Infancia y Menores a fin de que si lo considera oportuno integren a Dª. Esther , Iván y demás personas del núcleo familiar en un programa de Educadores Familiares.

SEGUNDO.- Contra de la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la demandada Concepción , teniéndose por preparado el mismo y cumplidos los tramites del art. 458 y siguientes de la L.E.C. 1/200 se elevaron los autos a la Audiencia Provincial para la resolución procedente, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Primera.

TERCERO.- En estos autos se han observado en ambas instancias todas las formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la demandada reconviniente, solicitando en primer termino la guarda y custodia del menor, que se atribuyó en la resolución apelada a la abuela paterna del mismo. Pues bien; lo ya dilatado en el tiempo del presente procedimiento de separación (en gran parte derivado por la tardanza en emitirse los informes periciales) no hace más que ratificar el acertado criterio de la juez de instancia, pues el supuesto que nos ocupa solo puede ser examinado desde la perspectiva del interés más digno de protección que es el del menor, no discutiéndose que está, perfectamente atendido por la abuela paterna, aunque la misma deberá favorecer el contacto con la madre biológica del menor. Nótese que si bien inicialmente por auto de 28-2-2003 la custodia se da a la abuela materna, con un régimen de visitas amplio a la madre, que en aquél momento estaba trabajando; con posterioridad por auto de 11-8-2003 la custodia se le da a la madre; y a consecuencia del procedimiento de Diligencias Previas por Auto de 4-12-2003 se le priva a la madre al amparo del art. 158 n° 3, siendo significativo el informe del forense emitido sobre el estado psíquico de la madre, así como las circunstancias que contemplaba el mencionado auto para la adopción de tan importante medida, cambio de domicilio en tres ocasiones en el curso de un mes, faltas al colegio del menor...etc. El informe psicosocil de la Xunta obrante también al F-82 (de fecha 4-12-2003) aprecia un riesgo importante para el menor de continuar con la madre.

En efecto esta en la actualidad vive en Barcelona, no trabaja sino que estudia, percibiendo al parecer un subsidio de 300 euros para mujeres maltratadas.

Si bien en el informe de la psicóloga Sra. Angelina se indica que el menor está bien con los abuelos maternos, también se precisa que es imprescindible que los abuelos se impliquen en mejorar las relaciones con la madre, pues caso contrario será necesario plantear un cambio de custodia en favor de la madre (previo informe social de la Trabajadora Social del Ayuntamiento de Barcelona, para que compruebe la idoneidad del entorno social de Doña. Concepción , así como informe psiquiátrico psicológico de la misma). La visualización del CD revela que al momento de celebración del juicio estaba de acuerdo con el psiquiatra Sr. Luis Alberto -pese al "buen momento" de la recurrente, pues está medicada- que no es conveniente asignar la custodia a la madre- (la 2ª acta de juicio lleva fecha 25 de octubre de 2.004).

Los informes no son así tan contradictorios como a primera vista pudiera parecer, la propia psicóloga Doña. Angelina establece cautelas para tal custodia; y aunque la psiquiatra que lo atiende en Barcelona menciona una situación normalizada, el psiquiatra Sr. Luis Alberto aclara que nunca ha tenido remisiones completas de su enfermedad y sí, recaídas frecuentes, mencionando condiciones socio-económicas y de vivienda que no son las más adecuadas para un menor.

Por ello; y sin perjuicio que estabilizada la enfermedad, pueda mediante el correspondiente procedimiento de modificación de medidas, establecerse un cambio de custodia, dado que la recurrente no goza de apoyo familiar en Barcelona, que está a la espera de ingresar en el mundo laboral, una vez que su situación se estabilice en su entorno social, psicológico y económico, en este momento procede confirmar la resolución recurrida, como también entiende el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- El sistema de visitas procede también mantenerlo dada la distancia a que se encuentra la madre, visitas que de momento se están realizando en el punto de encuentro, siendo múltiples las resoluciones recaídas de autorizaciones judiciales al respecto, manifestando incluso la propia apelante en el interrogatorio que podría venir a Lugo cada mes o mes y medio.

Parece de todo punto correcto también el sistema de alimentos fijado, que de facto viene satisfaciendo la abuela paterna, debiendo tomar conciencia ambos progenitores de sus obligaciones paterno-filiales.

Finalmente la sala acepta la argumentación contenida en la sentencia apelada sobre las razones para no conceder la pensión compensatoria, entre otras la escasa duración del matrimonio que no llegó a tres años, la edad de la solicitante - actualmente 32 años -, a su vez escasos ingresos del marido, con situación intermitente de paro laboral, por lo que el recurso se rechaza sin más argumentaciones.

TERCERO.- No se hace una especial imposición de costas en ésta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al presente caso.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación articulado, se confirma íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de Mondoñedo n° 2, de 28 de octubre de 2.004 , sin hacer una especial imposición de costas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE CONSTANCIA.- Firmada la anterior sentencia por los Magistrados se hace pública incorporándose al Libro de Sentencias. Doy fe.