Sentencia Civil Nº 239/2006, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 208/2006 de 17 de Mayo de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA NÚMERO 239/08

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON ILDEFONSO GARCIA DEL POZO

DON LONGINOS GOMEZ HERRERO

En la ciudad de Salamanca a diecisiete de Mayo de dos mil seis.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO VERBAL CIVIL nº 232/05 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Béjar, Rollo de Sala nº 208/06; han sido partes en este recurso: como demandante-apelante Don Franco representado por el Procuradora Doña Carmen del Caño Pérez y bajo la dirección del Letrado Don Tomás Mateos Villafranca y como demandado-apelado-impugnante Doña Luz representada por la Procuradora Doña Pilar Jimeno Pérez y bajo la dirección de la Letrado Doña Ángeles Silva González, habiendo versado sobre acción confesoria de servidumbre e indemnización de daños.

Antecedentes

1º.- El día 13 de Diciembre de 2005 por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Béjar de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: "FALLO: Estimar parcialmente la demanda interpuesta por Franco contra Luz , declarando la existencia de una servidumbre de acueducto sobre la finca de Luz y a favor de la finca del demandante, a través del albañal existente entre ambas fincas y por la que podrán discurrir las aguas pluviales de la finca del demandante. Desestimando el resto de pretensiones de la demanda. Sin especial pronunciamiento sobre costas."

2º.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien alega como motivos del recurso: Error en la valoración de la prueba, infracción de la jurisprudencia relativa a la adquisición de la servidumbre dado su carácter de aparente por prescripción, para terminar suplicando se dicte sentencia mediante la que, estimando íntegramente este recurso revoque la resolución recurrida y se estime íntegramente la demanda, en los pedimentos de declarar la existencia de la servidumbre de desagüe de las aguas sucias de la vivienda del actor-apelante, así como el pago de los gastos ocasionados por la absorción de los detritus.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado de contrario e impugnando la sentencia alegando como motivos del recurso: Infracción del art. 394 de la LEC en cuanto al criterio seguido para la imposición de las costas al haberse desestimado íntegramente las pretensiones de la actora, para terminar suplicando se dicte sentencia mediante la que se mantenga la sentencia de instancia a excepción de lo concerniente a las costas procesales de instancia, las cuales sean impuestas a la adversa, con los pronunciamientos que le son inherentes.

Dado traslado de la impugnación al apelante principal, por la legal representación del mismo se presentó escrito oponiéndose y suplicando se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la apelación, con imposición de costas al recurrente.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día diez de Mayo de dos mil seis pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.- Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se fundamenta en el error de hecho en la valoración de la prueba, cuestión sobre la que reiteradamente esta Sala ha mantenido que la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, implican que por regla general, deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el Juzgador en cuya presencia se practicaron. Es este Juzgador, y no el de alzada, quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba testifical su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido. De tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción en la práctica de la prueba carece sin embargo el tribunal de apelación llamado a revisar esa valoración en la segunda instancia. Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando carezca del necesario apoyo de pruebas validamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el "iter" inductivo del Juzgador de Instancia.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia analiza detalladamente en el Fundamento Primero cual es la acción ejercitada por la parte actora y las causas de oposición del demandado. En el Fundamento Segundo determina que son tres las cuestiones a resolver, existencia de las servidumbres y su calificación, indemnización solicitada y costas. A continuación analiza la servidumbre de acueducto, su naturaleza y forma de constitución llegando a la conclusión de que siendo continua y aparente, está acreditado su uso continuado durante más de veinte años según declaración del demandante y testimonio del demandado y sin que exista prueba alguna de su extinción por alguna de las causas contenidas en el artículo 546 del Código Civil . En el Fundamento de Derecho Cuarto estudia la cuestión realmente debatida, en concreto la existencia o no de la servidumbre de aguas fecales. Para ello parte de la calificación jurídica de este tipo de servidumbre y con cita de doctrina de las Audiencias Provinciales llega a la conclusión de que en este caso concreto, la existencia de una arqueta en la finca de la parte demandada no puede considerarse como un signo aparente de la existencia de la servidumbre. Siendo una servidumbre no aparente solo puede adquirirse por título y dicho título no se ha probado por no constar en la escritura de adquisición de la finca de la demandada y habiendo afirmado los testigos, anteriores propietarios del inmueble del actor, que la misma fue constituida por su padre con el propietario anterior de la vivienda de la demandada. Adquirida por esta la vivienda como libre de cargas y sin tener posibilidad de conocer la existencia de unos desagües, solo puede concluirse que se trató de un acto de tolerancia por lo que lícitamente realizó obras para cerrar el desagüe.

TERCERO.- Como se ha puesto de manifiesto la sentencia contiene una motivación lógica y razonable.

En base a lo afirmado en el Fundamento de Derecho Primero difícilmente se puede alterar la relación de hechos que se consideran probados cuando no hay valoraciones o interpretaciones absurdas o ilógicas.

Examinada la grabación del juicio hay que hacer constar en primer lugar que la parte demandada manifiesta expresamente y de forma clara y contundente que "se opone a la demanda íntegramente y solicita se declare la inexistencia de todas las servidumbres".

Esta afirmación de la representación de la demandada ha hecho que el Juez expresamente haya entrado a conocer de la existencia de una servidumbre de aguas pluviales y de aguas residuales y la correspondiente indemnización de daños y perjuicios y supone el que se haya estimado parcialmente la demanda por lo que es aplicable el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que cita en el Fundamente de Derecho Quinto sin que sea precisa mayor motivación al respecto o hacer referencia al carácter dudoso del asunto.

La tajante afirmación obligó también a la parte contraria a entrar en el debate y practicar prueba al respecto. Si, como se afirma en el recurso se entendía que ni siquiera la demandante pretendía el reconocimiento de la servidumbre de acueducto o la demandada nunca ha negado la existencia de la servidumbre de aguas pluviales, debió advertirlo en su momento, al comenzar el acto del juicio, aclarando además los términos que se estaban utilizando pues ya advierte el Juez en su sentencia que las partes tienen una cierta confusión al respecto, confusión que se puso de manifiesto en los interrogatorios, sobre todo para hacer entender a los testigos y perito a que se estaba refiriendo. Tan solo se limitó a afirmar que la servidumbre de aguas pluviales existe pero no como se plantea en la demanda, no existiendo arqueta pero si un albañal desde la primera hasta la última casa y además se habría extinguido. Por ello se debe desestimar el único motivo de impugnación alegado por la demandada, lo que supone además las condena en las costas ocasionadas en esta segunda instancia por dicha impugnación.

CUARTO.- Siguiendo con el análisis del acto del juicio para comprobar si ha existido error alguno en la valoración realizada por el Juez, consta como el actor renuncia a los daños y perjuicios causados por entender que ha transcurrido más de un año desde que se causaron los mismos.

Naturalmente las declaraciones de las partes son contradictorias, se observa una cierta actitud evasiva por parte de Luz y, Franco en un determinado momento reconoce que "supone que las conducciones son subterráneas", razón suficiente para a falta de prueba mas concluyente poder suponer que Luz difícilmente podía verlas o comprobarlas por si misma siendo necesario algún otro elemento de prueba para llegar al convencimiento de que conocía de su existencia.

Los operarios de la empresa de limpieza de desagües y pozos poco aportan al procedimiento pues tan solo saben que Luz les dijo que cortaran las mangueras cuando estaban metiendo agua a presión ya que ella había cerrado la tubería. Tan solo implica el reconocimiento de la conducta llevada a cabo pero no da o extingue derechos.

El perito Simón no observó arqueta en el patio de Luz pero si la existencia de un canal que recoge aguas pluviales de los patios con sumideros y se ve una oquedad que continua en dos direcciones sin que se pueda advertir señal alguna de que las tuberías estén unidas por ser subterráneas. Insistió en que no había signo externo de la conexión de las tuberías de Franco o signo alguno de que allí llegasen aguas suyas.

El testigo Juan María , anterior propietario de la vivienda de Franco dice que las cosas están así desde hace mas de 50 años, existiendo desagües de aguas pluviales y fecales y que eso se construyó en tiempos de su padre que pidió permiso para hacerlo al dueño del economato aproximadamente en 1955 ó 1956. El permiso lo solicitó de palabra y se lo concedieron sin que tuviese que pagar dinero por ello dadas las relaciones con la empresa dado que era chofer, empleo en el que le sucedió el testigo.

De todo esto se deduce que el Juez de Instancia no ha incurrido en error alguno al valorar la prueba.

QUINTO.- Se insiste por la parte actora en la infracción de la ley y de la doctrina jurisprudencial al considerar que debe admitirse la adquisición de una servidumbre de desagües de aguas sucias o fecales por prescripción dada su naturaleza de continua, aparente y positiva.

La sentencia de instancia analiza también esta cuestión y parte para ello de la sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia de 28 de mayo de 2003 que trata de estas mismas cuestiones. El Fundamento de Derecho Primero de esta sentencia sería aplicable al caso que nos ocupa al no constar título alguno de constitución de la servidumbre, meramente las alegaciones de parte y el indicio de que tuvo que conocer su titular la instalación de las tuberías. La sentencia continua diciendo:

"Pero como bien argumenta la sentencia de instancia con mención de la STS de 27 de febrero de 1993 , para la constitución voluntaria de la servidumbre por título resulta requisito esencial que en el negocio jurídico de que se trate conste de modo claro, inequívoco e indubitado la voluntad de los otorgantes de establecer precisamente un gravamen limitativo del dominio, esto es, que concurra un expreso pacto o acuerdo de voluntades entre los propietarios de los que hayan de ser predios dominante y sirviente de establecer a cargo de éste y a favor de aquél un derecho real de servidumbre, de forma tal que en caso de duda ha de operar la presunción de libertad del fundo, incluso en aquellos supuestos -STS de 21 de mayo de 1966 - en que la apariencia de servidumbre pueda ser evidente por la realidad objetiva de los predios.

Pero incluso, aunque hubiere mediado acuerdo con el titular del predio para instalar las tuberías, no consta en absoluto que dicho acuerdo fuera remunerado, que existiera contraprestación; y como establece la STS de 20 de octubre de 1993 , "todo negocio jurídico ha de tener su causa en nuestro Derecho, sin que exista razón legal para hacer una distinción entre los productores de efectos obligacionales frente a los que los originan jurídico-reales, como la creación de una servidumbre ", de modo tal que a ambos le es aplicable el art. 1.274 del Código Civil , y no probado en el pleito que el favorecido con la servidumbre hubiese remunerado algo al consentir el gravamen de su propiedad, el negocio fue a título de liberalidad, por lo que el acuerdo de voluntades tenía que haber constado en escritura pública, por aplicación del art. 633 (en relación con el art. 334.10 ), que la exige como forma constitutiva (Sentencias de 29 de julio de 1989, 26 de mayo de 1992 y las que citan ambas)."

SEXTO.- Es en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia de Segovia citada a la que se remite el Juez de Instancia en el que se determina la naturaleza de la servidumbre de aguas residuales. Deja muy claro que dicha servidumbre puede ser continua y aparente pero siempre sobre la base de que las aguas residuales discurran a través de acequia abierta. Cuando discurren por canalización enterrada ha venido siendo calificada por la jurisprudencia como servidumbre no aparente (Sentencias del TS de 29-5-1979 y 20 -10-93).

A continuación la sentencia analiza la cuestión de la existencia de signos exteriores a los que alude el art. 532.4º del Código Civil:

"Por un lado, que sea visible, lo que resulta factible, aunque con especial dificultad para quien no mora en la localidad, dada la maleza que en mayor o menor medida se encontraba en el solar; y.

De otra parte, que evidencien la existencia de la servidumbre a cargo de la finca sirviente, esto es que razonablemente y en el orden normal de las cosas sean aptos para revelar la situación objetiva en que se encuentra un predio respecto del otro, y es lo cierto que en las presentes actuaciones lo más que podría tenerse constancia es de la existencia en sí de aquella arqueta, pero de ello no resulta cualquier circunstancia y característica de la función de la misma y, en especial si obedece a un depósito o a una tubería; a una preinstalación o a una red instalada; y sobretodo, en este último caso, su trayectoria y menos aún su origen; por lo que en definitiva de su solo examen no puede deducirse sin más la existencia de una canalización y que provenga de la finca de la parte demandada precisamente en su beneficio."

En el mismo sentido se manifiesta la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 29-1-2002.

En cualquier caso, y siguiendo la misma doctrina, perfectamente aplicable al caso, la prueba practicada demuestra que se permitió el paso de la tubería por la casa vecina en un acto de mera tolerancia, y como tienen establecido los artículos 444 y 1942 del Código Civil , esta clase de actos no afectan ni aprovechan a la posesión y, por lo tanto no son aptos para la prescripción.

SEPTIMO.- Desestimándose íntegramente el recurso de apelación y sin que se pueda entrar en la cuestión relativa al pago de los gastos ocasionados por la absorción de los detritus por haber manifestado expresamente la representación de la actora su renuncia a los daños y perjuicios por haber transcurrido más de un año, deben imponerse las costas de su recurso a la actora apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de Don Franco y la impugnación interpuesta por la legal representación de Dª Luz contra la sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Béjar con fecha 13 de Diciembre de 2005, en los autos originales de que el presente Rollo dimana, debemos confirmarla y confirmamos íntegramente con imposición a ambos apelantes de las costas causadas por sus recursos.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-