Sentencia Civil Nº 239/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 437/2007 de 30 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00239/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 3971921 Fax: 3971998

N.I.G. 28000 1 7033393 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 437 /2007

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1562 /2005

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 53 de MADRID

De: WAVECOM, S.A._, XACOM COMUNICACIONES, S.L.

Procurador: MARIA ISABEL CAMPILLO GARCIA, MANUEL SANCHEZ-PUELLES GONZALEZ CARVAJAL

Contra:

Procurador:

Ponente: ILMO. SR. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA SALCEDO GENER

SENTENCIA

En Madrid, a treinta de abril de dos mil ocho. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los

Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 53 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante WAVECOM S.A., y de otra, como demandado-apelante XACOM COMUNICACIONES S.L.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 53, de los de Madrid, en fecha once de octubre de dos mil seis , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda promovida por el Procurador Dª Mª Isabel Campillo García en nombre y representación de Wavecom S.A. contra Xacom Comunicaciones S.L. representada por el Procurador D. Manuel Sánchez Puelles, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de la reclamación de cantidad interpuesta por haber quedado acreditada la improcedencia de la misma por defectos en las cosas objeto del contrato de distribución por el que las partes aparecen ligadas, siendo causa que exime del pago del precio.

Las costas, dada la total desestimación, se imponen a la parte actora.

Que desestimando totalmente la reconvención promovida por Xacom Comunicaciones S.L. representada por D. Manuel Sánchez Puelles contra Wavecom S.A. representada por el Procurador Dª Isabel Campillo, debo absolver y absuelvo a la parte demandada en la reconvención de la pretensión indemnizatoria ejercitada por carencia de pruebas, imponiendo el pago de las costas procesales causadas a la parte demandante de la reconvención.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veinte de junio de 2007, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veintitrés de abril de dos mil ocho.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos de derecho primero, segundo y aquella parte del tercero que se refiere al defectuoso funcionamiento de parte del material servido por Wavecom, S.A. a Xacom Comunicaciones, S.L. Los restantes fundamentos se rechazan.

SEGUNDO.- Para decir los respectivos recursos de apelación que, con contrapuesta finalidad y motivación, han interpuesto la demandante Wavecom, S.A. y la demandada Xacom Comunicaciones, S.L., contra la sentencia que, desestimando tanto la demanda como la reconvención, puso fin al procedimiento en la anterior instancia, resulta necesario efectuar una sumaria exposición de los hechos más relevantes, que son los siguientes:

Xacom, que se dedica a desarrollar, fabricar y distribuir componentes, equipos y terminales para comunicaciones móviles en general, ha mantenido una relación comercial con Wavecom, que es una empresa francesa especializada en la fabricación y distribución de productos de telecomunicaciones y de una forma más específica de módulos y módems GSM Y GPRS, al menos desde el mes de octubre de 1998, en que esta última seleccionó a Xacom como distribuidora de los módems Wavecom en España - documento nº 3 de la contestación, folio 408-.

En la anterior instancia fue objeto de controversia la naturaleza judicial de esa relación, que la demandante calificaba de compraventa mercantil y la demandada de distribución en exclusiva, sin embargo esta cuestión queda excluida de esta alzada, ya que la Juzgadora de Primera Instancia, tras reseñar las notas y elementos que caracterizan al contrato de distribución y sus diferencias con figuras contractuales afines, valorando, sustancialmente, el contenido de los documentos números 18 y 19 de la demanda -folios 188 a 212- y los documentos, números 3 a 17, ambos inclusive, de la contestación -folios 406 a 465-, así como las coincidentes declaraciones de los testigos, llegó a la conclusión de que dichas sociedades se encontraban ligadas por un contrato de distribución celebrado en forma verbal aunque estaba previsto revistiera forma escrita, llegando incluso a firmar Wavecom su redacción definitiva en enero de 2003, estando previsto que también lo hiciera Xacom en el mes de abril del mismo año. Calificación que, además de acomodarse a la naturaleza real de la relación mantenida, ha sido aceptada por Wavecom, que no recurrió tal pronunciamiento de la sentencia.

A consecuencia de los pedido de módems GPS y GPRS que Xacom realizó a Wavecom en los primeros meses del año 2003, esta última emitió las siguientes facturas:

2003000098 de 23/01/03 = 205.000 ?

Orden compra 20200326

Confirmación pedido 1735

Albarán 800004777 -Documento 3, folios 87 a 93-

2003000446 de 24/03/03 = 195.000 ?

Orden compra 20200365

Confirmación pedido 1887

Albarán 80005242 -Documento 4, folios 94 a 100-

2003000447 de 24/03/03 = 320.000 ?

Orden compra 30000009

Confirmación pedido 1960

Albarán 80005243 -Documento 5, folios 101 a 107-

2003000459 de 26/03/03 = 90.000 ?

Orden compra 30000010

Confirmación pedido 1961

Albarán 80005267 -Documento 6, folios 108 a 114-

203000472 de 27/03/03 = 90.000 ?

Orden compra 30000009

Confirmación pedido 1960

Albarán 80005258 -Documento 7, folios 115 a 121-

De las cuatro últimas Xacom adeuda la totalidad de su importe, mientras que de la primera sólo debe 23.000 euros. En definitiva, la cantidad debida asciende a 718.000 euros, que deberá incrementarse con el importe de su interés legal desde la fecha en que se practicó el requerimiento de pago el 21 de mayo de 2003, que a la fecha de la demanda se eleva a 71.854,09 euros.

Las facturas documentos números 3, 5, 6 y 7 tienen por objeto el producto MI203-A y M-21103A, mientras que la factura documento nº 4 se refiere al producto de Wavecom Q2403A.

Xacom, lejos de negar o discutir el contenido de las facturas se limitó a proponer un calendario para su pago -documento nº 8, folios 123 y 124-.

Como Xacom no cumpliera con su obligación, el 28 de abril de 2003 Wavecom bloqueó todas las entregas de mercancía hasta en tanto no se pagare íntegramente la deuda -documento nº 10, folios 128 a 137-.

Tras un intercambio de varios correos electrónicos -documentos 11 a 13, folios 128 a 149-, finalmente el 21 de mayo de 2003 - documento 14, folios 151 a 162-, Wavecom requirió formalmente el pago del importe pendiente de las facturas antes reseñadas, bajo apercibimiento de que de no hacerlo antes del 30 de mayo procedería a ejercer las oportunas medidas judiciales para lograr su cobro. Asimismo, informaba a Xacom de que los intereses de mora comenzarían a contarse desde ese momento, conforme a los términos del artículo 1153, apartado 3º del Código Civil francés.

La demandada contestó el 27 de mayo de 2003, entendiendo que no era razonable que Wavecom sólo se centrase en las facturas impagadas, haciendo caso omiso a las infracciones cometidas con anterioridad por Wavecom (problemas técnicos o fallos de los módems al prestar servicios GPRS ). Al tiempo ponían a su disposición el stock de piezas nuevas de Wavecom y las unidades que habían enviado para su reparación y las que ya estaban preparadas para ser enviadas. Sometiendo a la consideración de Wavecom la posibilidad de llegar a un acuerdo en el que se tuviesen en cuenta los problemas mencionados -documento 15, folios 163 a 169-. En este documento Xacom comunicaba también a Wavecom su decisión de "poner fin a la distribución en España de los módems de Wavecom y otros productos que utilicen la tecnología de Wavecom". Wavecom replicó el 4 de junio de 2003 solicitando a Xacom una propuesta definitiva en la que se incluyese las existencias aún no vendidas, los gastos de comunicación, modo de garantizar el mejor servicio posible a los clientes, y una propuesta de pago de las facturas vencidas -documento nº 6, folios 175 y 176-.

El 13 de junio de 2003 Xacom efectúa una liquidación en virtud de la cual reconoce adeudar a Wavecom 695.000 euros (718.000 importe de las facturas adeudadas, menos 23.000 euros correspondientes a gastos de publicidad y marketing del año 2002 que se compensó con el resto pendiente de la factura -documento nº 3). A su vez se declara acreedor de:

138.500 euros por pérdidas a consecuencia de la devolución de productos.

474.687,50 euros por existencias que deben ser devueltas a Wavecom

11.501,50 euros por gastos de comunicación en el año 2003

83.762,20 euros por costes del departamento técnicos

-------------------

730.011,20 ?

El escrito concluye con las condiciones básicas de un futuro acuerdo -documento 17, folios 178 a 187-.

El 26 de junio de 2003, a su vez, Wavecom formuló su propuesta, que conllevaba por parte de Xacom el reconocimiento de la deuda y por la de Wavecom la recompra de las existencias en las condiciones que exponía y la aceptación de los gastos de comunicación del año 2002 -documento número 18, folios 188 a 203-.

En escrito de 8 de julio de 2003 Xacom ratifica la resolución de la relación comprador/distribuidor mantenida con Wavecom, con la que afirma no haber suscrito un contrato de distribución de carácter exclusivo y ser distribuidor de los productos de Siemens con posterioridad al 27 de mayo de 2003, lo que en el acto del juicio ratificó el representante legal de Xacom -documento numero 19, folios 204 a 212-.

Tras un intercambio de comunicaciones sin resultado positivo -documentos 10 a 22-, el 31 de agosto de 2005 Wavecom, a través de su abogado, requirió de pago nuevamente a Xacom -documento 25, folios 265 a 273-, al que se opuso la requerida el 23 de septiembre de 2005, haciendo alusión a los defectos de que adolecían los productos servidos por Wavecom y los cuantiosos perjuicios que por su causa sufrió -documento 26, folios 275 a 277-.

Con estos elementos fácticos documentados, con el resultado de dictamen pericial emitido por D. Augusto y D. Vicente -folios 790 a 822-, y de las declaraciones de los testigos, conjugadas con los documentos 11 a 13 de la demanda, 20, 21, 27 y 28 de la contestación, la Juzgadora de Primera Instancia dictó la sentencia cuya parte dispositiva hemos transcrito en los antecedentes de ésta.

Contra dicha resolución interpusieron sendos recursos las dos partes litigantes con sustento en las alegaciones que a continuación pasamos a examinar.

TERCERO.- Recurso de apelación interpuesto por Wavecom.

Hace uso de una alegación previa para denunciar la, a su entender, injustificada denegación, de uno de los medios de prueba que propuso. Esta cuestión ha quedado satisfecha y resuelta en nuestro auto de 10 de enero de 2008 dictado en el Rollo de apelación, por cierto no recurrido, a cuya fundamentación nos remitimos, sin perjuicio de valorar en su momento la prueba admitida.

En la alegación primera se fija el alcance y el contenido del recurso, aduciendo Wavecom que la desestimación de su demanda únicamente se sustenta en el argumento defensivo esgrimido por Xacom sobre la supuesta inhabilidad de los productos que le suministró, pese a que existen pruebas en las actuaciones que demuestran que aquellos sí fueron de utilidad a Xacom. Se denuncia que la Juzgadora de instancia ha interpretado las pruebas que le han llevado, en unos casos, a apreciar la mencionada inhabilidad, de forma injustificadamente extensiva y, en otros, de forma parcial, atribuyéndoles un significado que no les corresponde, sin que exista prueba del nexo causal ni del alcance y entidad del supuesto defecto técnico.

En todo caso, se concluye la alegación aduciendo que, de admitirse que existe prueba suficiente de inhabilidad generalizada de los módulos modelo Q2403A de Wavecom, también debe tenerse en cuenta que la reclamación por impago que se deduce sólo se refiere en una parte mínima a dicho producto, por lo que la exoneración del pago debe restringirse a la reclamación del precio del mencionado producto en concreto.

La respuesta a estas cuestiones se realizará al examinar las restantes alegaciones que ya se refieren al fondo de la litis, dada su conexidad, esto es, si la cantidad reclamada por Wavecom se corresponde con la entrega de los productos facturados y si, en su caso, la obligación de pago de Xacom se extingue, total o parcialmente, en consideración a la inhabilidad absoluta de todos los módems servidos para el cumplimiento de la finalidad que le es propia o sólo de alguno de ellos.

CUARTO.- Alegación Segunda. Perfecto cumplimiento de las obligaciones de Wavecom. Prueba de la habilidad, validez y utilidad del objeto. Alegación Tercera. Prueba sobre su inhabilidad.

Constituye un hecho probado y aceptado por Xacom, del que se ha de partir, el suministro por Wavecom de los productos objeto de las facturas relacionadas como documentos número 3 a 7 de la demanda, cuyo precio no se cuestiona por acomodarse a lo convenido entre las partes, así como que en el periodo comprendido entre el 1 de mayo de 2002 hasta el 27 de mayo de 2003, dentro del cual se hallan las referidas facturas, Xacom ha vendido a terceros 30.700 unidades (módems), que se concretan en 12.000 modelo Integra, 15.000 modelo Fastrack y 3.700 modelo Quick.

De entre todos estos productos Xacom ha demostrado, tal y como se argumenta en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, fallos importantes en el modelo Q2403, que han quedado de manifiesto a través de las declaraciones prestadas por los clientes que los compraron, de lo que tuvo puntual conocimiento Wavecom como evidencian los documentos 20 y 21 de la contestación -folios 559 a 573- y, sobre todo, del informe emitido por D. Augusto y D. Vicente, que si bien es cierto adolece de importantes deficiencias, tales como haber verificado únicamente el funcionamiento de dos módulos (un equipo abierto y otro cerrado) que le fueron facilitados por Xacom, sin haber oido ni haber permitido la intervención de Wavecom en la práctica de las pruebas realizadas, desconocer si el módem fue fabricado por Wavecom y cuando lo fue, cuya histórica también ignoraban, no poder afirmar si el fallo detectado es de fabricación o de otra índole y si influye el sofware dado que sólo han trabajado a nivel físico; tampoco lo es menos que resulta suficiente a los efectos de poner de manifiesto que los módulos Q2403A funcionaban incorrectamente, llegando a borrarse la memoria y perderse la configuración, careciendo de operatividad, lo que los hace inhábiles para el fin que están concebidos. Sin que exista duda de que dicho producto fue suministrado por la demandante a la demandada, ni constancia de que ésta llevase a cabo alguna manipulación o alteración de sus elementos.

La inicial falta de homologación del producto no guarda relación, o al menos no se prueba, con el defecto apreciado, por lo que a los efectos de este enjuiciamiento es indiferente. No obstante, obra en las actuaciones informe emitido el 5 de mayo de 2004 por el organismo competente, en el que se dice que "los módulos Q2403A y Q2403B responden a las exigencias esenciales CEM, pudiendo aplicarse a aquellos equipos tomados de manera independiente aplicables en el marco de la directiva 1999/CEE ".

Alegación Cuarta. Falta de coincidencia entre lo reclamado por Wavecom y los productos supuestamente inservibles a tenor de lo alegado por Xacom. Ausencia de reciprocidad y equivalencia de las prestaciones. Alegación Quinta. Incorrecta aplicación del artículo 1124 del Código Civil .

Efectivamente, tal y como se argumenta en este motivo, sólo la factura aportada como documento nº 4 -folio 97-, se refiere al producto que se ha probado inhábil, de modo que carece de sustento fáctico la extensión del efecto extintivo de la obligación más allá de lo que se estima inhábil dentro la relación de tracto sucesivo, con actos de suministro de productos independientes o distintos, que caracteriza al contrato de distribución. En definitiva, los efectos de la inutilidad, del objeto, tal y como se aduce en esta alegación, deben concentrarse y limitarse a la factura número 2003000446.

Alegación Sexta. Aplicación al supuesto de las normas de la caducidad de la acción del Código de Comercio.

La excepción a la reclamación introducida por Xacom en la reconvención no es admisible, ya que la aplicación del artículo 342 del Código de Comercio queda restringido al ámbito del contrato de compraventa mercantil. Y en este caso, como se razonó por la Juzgadora de Primera Instancia, se comparte por este Tribunal y acató Wavecom, la relación jurídica sostenida por ésta con Xacom se enmarca dentro del contrato de distribución, al que resulta inaplicable el artículo citado que confiere la acción de reclamación fundada en los vicios internos de la cosa vendida, dentro de los treinta días siguientes a su entrega al comprador pero no al distribuidor, lo que es lógico si tenemos en cuenta que aquel es el destinatario final de la mercancía, que la adquiere con el propósito de obtener la utilidad que motiva su compra, mientras que el distribuidor no adquiere los productos para él, sino para almacenarlos y repartirlos a la clientela, sin que normalmente compruebe su estado y correcto funcionamiento, aunque responda de ello, que, sin embargo, si compete al comprador como acabamos de decir.

Por ello, igual que ocurrió en la precedente instancia, se rechaza esta excepción a la acción reconvencional deducida por Xacom como distribuidor de los productos de Wavecom.

Así pues, acogemos parcialmente el recurso, y con él la demanda principal, en la forma que diremos a resultas del examen del recurso también interpuesto por Xacom contra la sentencia y, consecuentemente, de la reconvención.

QUINTO.- Recurso de apelación de Xacom.

Alegación Primera. Infracción de la doctrina relativa a la indemnización por daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual de Wavecom.

La Juzgadora de instancia apreció el incumplimiento total de Wavecom, lo que como acabamos de argumentar no es así, y liberó a Xacom de la obligación de pagar el precio reclamado por los bienes suministrados, rechazando, no obstante, las peticiones deducidas por ésta en la reconvención que formuló, conforme a la motivación contenida en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, que es en el que concreta Xacom su recurso, cuya decisión requiere un examen pormenorizado de las diversas partidas en que se descompone su pretensión, no sin antes anticipar que en el recurso no se individualizan las peticiones rechazadas, de entre las que componían el suplico de la demanda reconvencional, que considera la recurrente que si están acreditadas y que por ello deben ser estimadas, conteniendo únicamente una referencia genérica a los defectos de los productos que le suministró Wavecom, que estima ya le causan un perjuicio en sí mismo sin necesidad de mayor acreditación. Sólo en las alegaciones segunda y tercera concreta su discordancia en el rechazo de la indemnización solicitada en concepto de lucro cesante por pérdida de clientela y en el de los gastos de publicidad, pero únicamente referidos a los satisfechos en el año 2002, omitiendo cualquier alusión a los del año 2003 (11.501,50 ?), que constituía el punto 2 del suplico de la reconvención.

Así pues, dejando al margen estos dos pedimentos, hemos de señalar que el incumplimiento parcial o defectuoso de la obligación, salvo en aquellos excepcionales supuestos en que es inherente a él ("in re ipsa"), no cabe equipararlo con la indemnización misma, es decir, no se materializa automáticamente el derecho a ser resarcido como una consecuencia de tal incumplimiento sino que precisa de una doble prueba. Por un lado, la que demuestra su producción y, por otro, la que precisa con datos objetivos y fiables su cuantía.

Pues bien, de la cantidad de 402.262,20 ?, reclamada en la reconvención como coste asumido por falta de funcionalidad de los productos suministrados, únicamente procede deducir, a resultas del acogimiento parcial del recurso de la demandante, la cantidad de 195.000 ?, correspondiente a la inhabilidad apreciada de la mercancía comprendida en la factura aportada como documento nº 4 que, naturalmente, abarca la necesaria sustitución y recompra de las unidades inservibles; ya que los restantes conceptos, en lo que excede de tal deducción, resultan injustificados.

En efecto, la recompra a J.M. System de 500 unidades, aparte de poder de quedar comprendida en el impago de la factura número 2003 000446 y de las razones aducidas en la sentencia, no queda en absoluto justificada por el documento número 39, al estar extendido unilateralmente por Xacom sin intervención alguna del cliente, incorporando una relación numérica que nada demuestra -folios 674 a 678-. Carencia probatoria de la que también adolece la pretendida recompra a Sena GPS de 3.600 unidades -documentos 31 a 33, folios 621 a 630-; pero es que además, tal y como precisó Xacom en la carta que dirigió el 8 de julio de 2003 a Wavecom (apartado 1.2), la razón de cancelar los pedidos o devolver los productos era totalmente distinta a la que se aduce en este procedimiento.

Aunque en la alegación no se hace una referencia expresa a las partidas de 83.762,20 ?, correspondiente a actualización de módems, realización de pruebas para la actualización de homologaciones, y la de 30.000 ? en concepto de material enviado a Wavecom y que no ha sido devuelto, es lo cierto que los documentos 17 y 19 de los apartados junto con la demanda solo contienen una referencia o alusión a los gastos presuntamente soportados por el primer concepto, pero no una justificación de los mismos.

Y el documento número 38 -folios 655 a 672- solo contiene una relación numérica de fechas y equipos sin indicación alguna que permita inferir su envío a la demandante y mucho menos su efectiva recepción por ésta, ni la causa que pudiera justificarla.

En definitiva, la alegación primera del recurso debe rechazarse.

SEXTO.-La alegación segunda se refiere a la procedencia de la indemnización solicitada en concepto de lucro cesante por pérdida de clientela.

Cuando en el contrato de distribución, en el que adquiere singular relevancia el "intuitu personae", no se fija un plazo de duración y tiene, por tanto, una vigencia indefinida, ni se reconoce a las partes la facultad de desistimiento unilateral, normalmente con preaviso y con las condiciones de ejercicio que convengan, la revocabilidad del contrato se reconoce implícita en cada uno de los contratantes, siempre que su ejercicio no sea abusivo ni contrario a la buena fe, de modo que cuando estos principios son defraudados surge el derecho del contratante leal a ser indemnizado, mas no en otro caso.

Junto a esta indemnización, cuando la denuncia del contrato se produce por la voluntad del concedente, se reconoce al concesionario o distribuidor una indemnización compensatoria por clientela, cuya naturaleza y estructura es distinta a la indemnización de los daños y perjuicios que se derivan del incumplimiento del contrato o de su resolución injustificada.

La reparación no viene impuesta por la extinción de los efectos del contrato, sino por lo aportado y dejado (clientela) por el distribuidor durante el período de vigencia del contrato a fin de que el fabricante concedente no se beneficie, sin contraprestación, de la eficaz actuación gestora del distribuidor. No obstante, a la hora de establecer, si procediere, la indemnización se habrá de tener en cuenta la vinculación precontractual del cliente con la marca, esto es, si la creación de la clientela ha sido fruto de la exclusiva actuación del distribuidor o, por el contrario, es una consecuencia de la calidad y notoriedad de la marca del producto de que se trate o de su naturaleza específica y el carácter restringido de las empresas que lo fabrican, que limitan el campo del elección del consumidor.

En el presente caso, en que la exclusividad de Xacom no comprendía su modalidad pasiva, en cuanto no ha quedado probado (existen indicios de lo contrario) que aquélla no pudiera desarrollar su actividad profesional nada más que con los productos de Wavecom, se dan las siguientes circunstancias: a) La resolución del contrato verbal de distribución no se ha producido a instancia de Wavecom sino de Xacom. b) La causa determinante de la resolución no puede imputarse de modo exclusivo y ni siquiera de modo principal a Wavecom, pues sin desconocer que desde el último trimestre del año 2002 alguno de sus productos adolecían de defectos, cuando Xacom manifestó su voluntad de poner fin a la relación contractual (27 de mayo de 2003), ya había sido requerida por Wavecom el 21 de mayo de 2003 para que pagase la deuda que tenía contraída y vencida por la no desdeñable suma de 718.000 ?, más intereses. c) Xacom no ha demostrado que la clientela de Wavecom se haya incrementado a consecuencia de su buen hacer como distribuidor, que no ponemos en duda, ni, de ser así, en qué porcentaje. Y d) Tampoco ha probado que Wavecom se haya aprovechado de la clientela generada por Xacom, una vez extinguido el contrato, que no fuese ya de la marca comercializada por Wavecom, ni que Xacom, como distribuidor de elementos y equipos de telecomunicación, haya visto reducida su clientela y aminorada su actividad comercial, lo que desde luego no se ofrece como probable al haber celebrado un contrato de distribución con otra marca renombrada en el sector (Siemens).

Por lo argumentado en la sentencia y lo aquí expuesto rechazamos esta alegación.

SÉPTIMO.- Alegación tercera. Indemnización solicitada por gastos de publicidad.

En este apartado del recurso únicamente se combate la denegación de los gastos de publicidad y marketing correspondiente al año 2002, cuyo importe ascendió a 23.000 euros, por lo que al no hacer Xacom mención alguna a los del año 2003, esta Sala, que está vinculada por los principios de rogación y congruencia al objeto y al ámbito que la parte confiere al recurso de apelación, ha de limitar su pronunciamiento al punto que expresamente se apela.

A tenor de la documental aportada, sustancialmente los documentos 13 a 15 de la contestación-reconvención, queda acreditado que Wavecom encomendó a Xacom la realización de los trabajos de publicidad de los productos que se comercializaban con su marca, lo que vino a confirmar la declaración de los testigos.

Xacom aceptó el encargo y encomendó a terceros su ejecución material -documento 35-, quienes le presentaron las facturas correspondientes a ella -documento número 19, folios 468 a 564-. Por su parte, Xacom emitió la correlativa factura el 24 de febrero de 2003, que giró a Wavecom por el referenciado importe de 23.000 ? -documento nº 18, folio 467-.

Pero es que, además, esta gestión de Xacom y la repercusión de su importe fue aceptada en un momento inicial por Wavecom, tal y como evidencian de modo implícito los documentos números 8, 9,10 y 11 de la demanda, según los cuáles hasta el día 7 de mayo de 2003, esto es, antes de que surgieran las desavenencias y la controversia entre las partes litigantes, Wavecom había dado por pagada integramente la factura número 2003 000098, mediante el pago en efectivo de su mayor parte y la imputación o compensación de 23.000 euros correspondiente al importe de los gastos de publicidad soportados por Xacom, siendo ya después, el 23 de junio de 2003 -documento nº 18 de la demanda-, cuando subordinó o condicionó la aceptación de dicha partida, que repetimos ya había aprobado, al resultado global de la negociación de la deuda.

Así pues, consideramos que la demanda debe ser estimada parcialmente, no en los 718.000 euros que se reclama sino en la de 695.000 euros, cantidad que, a su vez, debe verse reducida en 195.000 euros, por la inhabilidad de los productos que se relacionan en la factura número 2003000446, tal y como se solicitó en la demanda reconvencional, en cuyo extremo se estima.

OCTAVO.- Los intereses de demora tiene una función indemnizatoria de los daños y perjuicios de quien tiene derecho a percibir un crédito por parte del deudor y sin embargo no lo recibe, pese a la preexistencia de la relación jurídica de la que nace, por su sola voluntad obstativa, pretendiendose con su concesión el restablecimiento y la satisfacción plena del derecho del acreedor, conforme a los principios de la buena fe contractual y del equilibrio de las prestaciones. De modo que el brocardo "in illiquidis non fit mora" no resulta aplicable cuando la discordancia entre lo reclamado y lo concedido en la resolución judicial no es fruto de una indeterminación inicial absoluta o por que la sentencia tenga carácter constitutivo del derecho mismo que se ejercita, sino por que, habiendo nacido con anterioridad a la reclamación y estando conformado por diversas partidas, todas fruto de una misma relación contractual, unas se declaran probadas y de exigido abono y otras no. El demandante tiene derecho a los intereses moratorios aunque la sentencia de menos de lo pedido cuando el crédito preexiste de modo cierto a la reclamación judicial, pese a que su cuantificación final no coincida exactamente con la estimada por la parte actora. Al respecto son de interés, entre otras muchas, las Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1992, 7 de junio de 1994, 30 de diciembre de 1995, 27 de febrero de 1996, 12 de julio y 29 de noviembre de 1999, 13 de abril de 2000, 10 del abril de 2001, 15 de diciembre de 2004, 20 de diciembre de 2005, 31 de mayo de 2006 y 9 de febrero de 2007 .

En este caso, la preexistencia del crédito que se reconoce a Wavecom quedó claramente definida en las facturas números 2003000447, 2003000459 y 2003000472, que aunque quedan englobadas dentro del contrato de distribución constituyen suministros independientes que no tienen por qué ser afectados por los defectos de que puedan adolecer otras partidas o productos, por lo que resulta de plena aplicación la doctrina sentada en las precedentes sentencias, que sólo se ve atenuada cuando la sentencia tiene carácter constitutivo del crédito (indemnizaciones derivadas de accidentes de circulación, de la intromisión ilegítima en el derecho de honor, etc.) o cuando concurren razones de estricta justicia por la extrema complejidad del asunto, notoria desproporción entre lo pedido y lo que se concede, etc, como ha establecido el propio Tribunal Supremo en las sentencias de 24 de octubre y 7 de noviembre de 2001, 20 de marzo y 10 de diciembre de 2003 y 30 de noviembre de 2005 .

Así pues, la cantidad de 500.000 euros en que se concreta el crédito del actor, devengará el interés legal que señala el artículo 1108 del Código Civil desde el día 21 de mayo de 2003 que es cuando la demandada se constituyó en mora por la reclamación extrajudicial efectuada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1100 y 1101 del mismo Código .

NOVENO.-Al estimarse de modo parcial sendos recursos de apelación y, a sus resultas, tanto la demanda como la reconvención, no haremos imposición a ninguna de las partes de las costas causadas por el procedimiento en las dos instancias, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar, y estimamos, parcialmente, los recursos de apelación interpuesto por Wavecom, S.A. y Xacom Comunicaciones S.L, contra la sentencia dictada el 11 de octubre de 2006 por la Ilma. Sra. Magistrado-Jueza de Primera Instancia nº 53 de los de esta Capital en los autos de Juicio Ordinario nº 1562/2005; resolución que se REVOCA y, estimando parcialmente la demanda en la cantidad de 695.000 euros (718.000 - 23.000 gastos de publicidad) y, también en parte, la reconvención en la suma de 195.000 euros, una vez compensados dichos créditos en la cantidad concurrente, condenamos a Xacom Comunicaciones, S.L. a que pague a Wavecom, S.A., la cantidad de 500.000 euros, más sus intereses legales desde el día 21 de mayo de 2003 y los de mora procesal desde la fecha de esta sentencia, sin hacer imposición a ninguna de las partes de las costas causadas por el procedimiento en las dos instancias.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 437/07 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico