Sentencia Civil Nº 239/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 45/2008 de 29 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00239/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 45 /2008

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID , a veintinueve de abril de dos mil ocho .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 249 /2004 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 39 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 45 /2008 , en los que aparece como parte apelante DOÑA Angelina representado por el procurador DON ANIBAL BORDALLO HUIDOBRO, y como apelados DOÑA Soledad Y DON Everardo, quienes formularon oposición al recurso en base a los escritos que a tal efecto presentaron, representados respectivamente por los procuradores DOÑA LOURDES CANO OCHOA Y DOÑA AMPARO LOPEZ RIVAS, y por último como apelados IBETUR S.L. Y DON Jose Augusto, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. DOÑA AMPARO CAMAZON LINACERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid, en fecha 13 de febrero de 2007 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que desestimo la demanda interpuesta por DOÑA Angelina representada por el Procurador Don Anibal Bordillo Huidobro contra IBETUR S.L., DON Jose Augusto ambos declarados en rebeldía, DOÑA Soledad representada por la Procuradora Doña María Luisa Cano Ochoa y contra DON Everardo representado por el Procurador Sra. López y absuelvo a los demandados de los pedimentos en su contra formulados con condena al pago de las costas causadas a la parte actora".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte apelante DOÑA Angelina, al que se opuso la parte apelada DOÑA Soledad Y DON Everardo, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 22 de abril de 2008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- La actora, doña Angelina, actuando en calidad de heredera del transportista fallecido, don Gregorio, que giraba bajo el nombre comercial Transportes Farres, ejercita acción de reclamación del precio impagado de los transportes, realizados por encargo entre el 31 de agosto de 1995 y el 29 de febrero de 1996, contra la sociedad mercantil irregular "Ibetur S.L.", constituida el 17 de mayo de 1993 con un capital social de 500.000 pesetas (3.000 euros) y contra los socios fundadores, don Jose Augusto (225 participaciones), doña Soledad (225 participaciones y también administradora) y don Everardo (50 participaciones), todos ellos facultados entre sí en la escritura de constitución para que cada uno de ellos pudiera por sí solo subsanar los defectos de la escritura o de los estatutos que pudieran impedir la inscripción en el Registro Mercantil. La suma reclamada asciende a 27.704,78 euros y la exigencia de responsabilidad solidaria a los socios fundadores y administradora por los daños y perjuicios causados por el incumplimiento de la obligación de inscribir a la sociedad en el Registro Mercantil, amparada en los artículos 16.2 de la Ley de Sociedades Anónimas, 11.3 y 15 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, en relación con el 127 del Código de Comercio, se fundamenta en que a pesar de la facultad otorgada entre sí, ninguno de ellos efectuó lo necesario para la inscripción de Ibetur S.L., en el Registro Mercantil en el plazo legal a contar desde la fecha del otorgamiento de la escritura de constitución de la sociedad, ausencia de inscripción constatada al pretender comprobar, al no poder contactar con persona alguna de la sociedad para obtener el cobro de las facturas, el estado en que se encontraba la misma.

La demandada Ibetur S.L., y el demandado don Jose Augusto, emplazados por edictos al no ser hallados en los múltiples domicilios facilitados por la actora y por diversos organismos, fueron declarados en situación de rebeldía procesal.

La codemandada doña Soledad se opone a la demanda alegando no es deudora porque el 19 de julio de 1993, dos meses después de la constitución de Ibetur S.L., dimitió, mediante carta remitida por conducto notarial, de su cargo de administradora única por "no estar de acuerdo con la forma de llevar la compañía" y en febrero de 1994 se aceptó tal dimisión por los socios con efectos de la fecha en que fue comunicada y en esa misma fecha -febrero de 1994- transmitió sus participaciones.

El codemandado don Everardo se persona en al procedimiento transcurrido el plazo para contestar la demanda.

La sentencia dictada en la primera instancia razona que no existe prueba alguna que vincule a la demandante doña Angelina con don Gregorio, ni a éste con transportes Farres y que en el encabezamiento de la demanda se dice que la demandante acredita ser heredera de don Gregorio con escritura de poder y en dicha escritura consta que doña Angelina interviene para otorgar poder de representación procesal en su propio nombre y derecho y "según manifiesta" como heredera de don Gregorio, luego no acredita ante el Notario don Luis Miguel Serrano Deusa su condición de heredera, lo que supone que la demandante no ha acreditado ser titular de la acción que se ejercita en nombre de transportes Farres, que sería el contratante de Ibetur S.L.; y, en consecuencia desestima la demanda al recaer sobre la demandante los efectos negativos de la falta de prueba de la titularidad de la acción y condena a dicha demandante al pago de las costas causadas.

La demandante interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia alegando lo siguiente: en momento alguno se fijó como hecho controvertido la relación entre la demandante y don Gregorio, ni el juzgador hizo uso de la facultad que le concede el artículo 429.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil y, sin embargo, se desestima la demanda por falta de prueba de la titularidad de la acción, por no acreditar la condición de heredera de don Gregorio; dicha condición está acreditada con los poderes otorgados y fue aceptada expresamente por la codemandada doña Soledad, que manifestó conformidad con los hechos alegados en la demanda, excepto los referentes a su calidad de deudora pero no porque la demandante no sea acreedora, sino porque, según afirmaba, ella no tuvo nada que ver con la deuda contraída y fue aceptada expresamente por don Everardo quien compareció en el acto de la audiencia previa y no realizó alegación alguna en relación con tal extremo; y si es una cuestión no planteada por las partes y no controvertida por ellas (si no es controvertida no se ha de proponer prueba sobre la misma), el juzgador se está excediendo al resolver sobre ella y la sentencia incurre en incongruencia extra petitum y se causa indefensión porque no se le ha dado la oportunidad de realizar ninguna argumentación sobre el problema planteado y en el que se basa la desestimación de la demanda, ni se le ha dado oportunidad de proponer prueba; y si en lugar de un problema de hechos estuviéramos ante un problema de capacidad o representación, la juzgadora debía haberlo puesto de manifiesto en la audiencia previa (artículo 418 de la Ley de Enjuiciamiento civil) a fin de que la demandante pudiera subsanar en el acto o en un plazo no superior a diez días el defecto; y solicita se revoque la sentencia de primera instancia y se condene solidariamente a los demandados al pago a la actora de la suma de 27.704,78 euros más los intereses legales y costas de ambas instancias.

SEGUNDO.- La condición de heredera de don Gregorio que invoca la demandante no se acredita con la escritura de poder para pleitos otorgado a favor del Procurador que la representa en el proceso. En el citado poder, el Notario consigna la condición de heredera por manifestación de la otorgante, no porque ésta acredite al autorizante esa condición.

TERCERO.- La sentencia de esta Sala, de 30 de enero de 2007 , haciéndose eco de la doctrina jurisprudencial ya consolidada, expuso: "Es harto conocido que en nuestro Derecho existen dos tipos de legitimación: 1.- La denominada "ad procesum" o procesal que se reconoce a todo aquel que tiene las condiciones y aptitudes necesarias para poder ser parte, en abstracto, en un proceso civil, y que se equipara con la denominada capacidad para ser parte que se regula en los artículos 6 a 9 de la Ley de Enjuiciamiento civil; este tipo de legitimación o capacidad procesal es la que se configura como una auténtica excepción procesal que debe concurrir al inicio del proceso y cuya estimación impide una sentencia sobre el fondo del asunto, debiendo de ser resuelta no en la sentencia sino en un momento anterior (audiencia previa o en la vista del juicio verbal antes del recibimiento a prueba), de tal manera que en caso de ser subsanable se concedería un plazo para tal subsanación y en caso de ser insubsanable se dictaría un auto poniendo fin al proceso en la instancia y sin entrar a conocer del fondo del asunto. 2.- La denominada legitimación "ad causam" o causal, en la que se requiere que el sujeto actúe y comparezca en el proceso como titular de la relación jurídica cuya tutela judicial se pretenda en el proceso; a ella se refiere el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento civil al señalar que "serán considerados como partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso"; estará legitimado activamente y tendrá por ello acción para impetrar la tutela jurisdiccional en los términos del artículo 5 de la Ley de Enjuiciamiento civil aquel que sea el titular de la relación jurídica concreta que se pretenda en el proceso. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2004, recogiendo la de 28 de febrero de 2002 , "La legitimación "ad causam" consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La sentencia de 31 de marzo de 1997, a la que sigue la de 28 de diciembre de 2001 , hace especial hincapié en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido". Y como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2000 , en relación a la situación anterior y acerca de la confusión entre lo que generalmente se conoce como legitimación "ad processum" y legitimación "ad causam", "ya se considere esta última como la cualidad de un determinado sujeto jurídico consistente en hallarse, dentro de una situación jurídica determinada, en la posición que fundamenta, según el derecho, el reconocimiento a su favor de la pretensión que ejercita, ya se entienda que la teoría de la legitimación es superflua porque basta la afirmación de una relación jurídica como propia por el actor para fundar suficientemente su legitimación, ya se identifique, en fin, la falta de legitimación "ad causam" con la falta de acción, lo cierto es que tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden mayoritariamente en afirmar la estrecha relación de la llamada legitimación "ad causam" con el fondo del asunto. Y es que el examen de cualquier pretensión pasa, necesariamente, por comprobar si existe o no la relación entre sujeto y objeto que pueda permitir la estimación de aquélla. De ahí que en la jurisprudencia más reciente de esta Sala se diga que la legitimación "ad causam" es cuestión preliminar al fondo pero que puede exigir un examen del fondo (sentencia de 2 de septiembre de 1996, en recurso número 3741/92, fundándose a su vez en la de 18 de marzo de 1993 ), o que mientras la falta de legitimación "ad processum" equivale a la falta de capacidad procesal, la falta de legitimación "ad causam" equivale a la falta de acción (sentencia de 4 de junio de 1997 en recurso número 1626/93 ), o que el artículo 533-2ª de la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881 solamente se refiere a la falta de legitimación "ad processum" (sentencia de 17 de mayo de 1999 en recurso número 2694/94 ) o, en fin, intentando precisar al máximo, que "como recoge la sentencia de esta Sala de 18 de marzo de 1993 , el término "legitimación" (en el orden procesal, se entiende) y sus aspectos conceptuales y clases son de elaboración doctrinal y no figuran reconocidos expresa o directamente en la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881 . De aquí, imprecisiones, a veces, y matices diferenciales en razón de la posición doctrinal inspiradora. Se considera al examinar la legitimación activa que la cuestión afecta al orden público procesal pues, como mantiene la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1992 , la legitimación "especifica, en relación con el caso, el alcance efectivo del derecho general de accionar, reconocido por el artículo 24 de la Constitución y, consecuentemente, apareja, si no es aplicado rectamente, una objetiva denegación de justicia. Tal poder concreto, en los asuntos civiles, se considera insito en quien por afirmar la titularidad del derecho pretende acreditar por ello el máximo interés en su satisfacción". Pero la legitimación no radica en la mera afirmación de un derecho sino que, también, depende de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden. En suma, la legitimación en el proceso civil se manifiesta como un problema de consistencia jurídica, en cuanto que exige la adecuación entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende, lo que se traduce en que el tema de la legitimación comporta siempre una "questio iuris" y no una "questio facti" que, aunque afecta a los argumentos jurídicos de fondo, puede determinarse con carácter previo a la resolución del mismo, pues únicamente obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen. Se puede, por ello, estar legitimado y carecer del derecho que se controvierte. Con todo, dada la vinculación de la legitimación con el tema de fondo y las utilidades que comporta el manejo del concepto con precisión, no es extraño que, en ocasiones, se confunda la legitimación ("questio iuris") con la existencia del derecho discutido (que exige la comprobación de los elementos fácticos que lo configuran)" (sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1997 en recurso número 1275/93 ). Y de ahí, sobre todo, que la falta de legitimación "ad causam" se considere apreciable de oficio por los tribunales, incluso por esta Sala al conocer del recurso de casación (SSTS 20-10-93, 1-2-94, 13-11-95, 30-12-95 y 24-1-98 entre otras)". La jurisprudencia se inclina, por tanto, al tratamiento de la falta de legitimación "ad causam" como excepción de fondo y no procesal y ello justifica que, en el presente supuesto, no fuera necesaria su formulación como excepción y su debate y resolución en la audiencia previa, ya que es la sentencia la que debe resolver sobre la misma y ello de oficio, sin necesidad de alegación expresa por el demandado en el proceso, porque, en definitiva, el examen de la pretensión pasaba, necesariamente, por comprobar si existía o no la relación entre sujeto y objeto que pudiera permitir la estimación de aquélla y ese examen debía hacerse en la sentencia".

La legitimación de la actora, en el presente supuesto, le viene dada, según ella misma afirma, en cuanto sea heredera del transportista persona física y a tal efecto no basta con alegar tal cualidad sino que es necesario acreditarla.

Por los mismos argumentos expuestos en la sentencia de esta misma Sala antes transcrita, la sentencia aquí recurrida, en cuanto examina la existencia o inexistencia de legitimación activa ad causam y consecuente falta de acción de la actora por no acreditar la condición de heredera de la persona que afirma era titular de la relación jurídica de la que trae causa el actual derecho de la demandante y la acción que ejercita, a pesar de no haberse opuesto como excepción por los demandados, no incurre en incongruencia, porque su examen y apreciación es de oficio.

CUARTO.- En el artículo 416.1. 1ª de la Ley de Enjuiciamiento civil se hace referencia únicamente a la "falta de capacidad de los litigantes o de representación en sus diversas clases", no a la legitimación, con el contenido que le atribuye el artículo 10 de la misma Ley .

La situación planteada en el presente litigio por no haber acreditado la actora su condición de heredera del transportista no es una situación de falta de capacidad procesal o para ser parte de la actora o de falta de la representación en alguna de sus diversas clases, que es lo único que contempla el artículo 417.2. 1.ª de la Ley de Enjuiciamiento civil, ni, por ello, una cuestión de índole procesal que pudiera ser resuelta en el acto de la audiencia previa, sino una cuestión vinculada con el fondo y, por ello, apreciable de oficio (sucesión en el derecho mortis causa/legitimación ad causam).

Pero, aún cuando pudiéramos sostener que la situación planteada ha de tener el tratamiento de mera falta de un presupuesto procesal subsanable -lo que conduciría a una sentencia absolutoria en la instancia, dejando imprejuzgada la acción-, por hacer referencia al hecho de la existencia misma de la sucesión -que quien se presenta con la calidad de heredero lo sea realmente- y poder mantener que su examen es previo al conocimiento del derecho subjetivo en el que se afirma producida la sucesión (a pesar de que ambas son cuestiones materiales o de fondo), pues esa consideración de falta de legitimación ad processum se ha sostenido en alguna sentencia (STS de 11 de abril de 2000 ), esta Sala carecería de vehículo procedimental para declarar la consecuencia ineludible de no haberse alegado la excepción por la parte demandada, ni advertido el juzgador en la audiencia previa la posibilidad de subsanar el defecto, conforme a lo dispuesto en el artículo 418 de la ley procesal, concediendo a la demandante el plazo legal para ello, cual es, la nulidad de actuaciones, pues esa declaración de nulidad no se pide en el recurso de apelación. Dado el trámite procesal en que nos encontramos, hemos de recordar que el artículo 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento civil establece que la sentencia de apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y en su caso en los escritos de oposición o impugnación. Y el artículo 227 de la Ley de Enjuiciamiento civil, es concluyente cuando prohíbe al Tribunal que con ocasión de un recurso decrete de oficio una nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en el mismo salvo en supuestos de falta de jurisdicción o competencia objetiva o funcional o violencia o intimidación que afectase a ese tribunal, que no concurren en este caso. Y tampoco podría sustituir el pronunciamiento absolutorio por falta de legitimación "ad causam" por otro absolutorio en la instancia por falta de legitimación "ad procesum" porque no es lo solicitado en el recurso de apelación.

QUINTO.- La legitimación, como ya hemos expuesto, comporta siempre una "questio iuris" y no una "questio facti". Y es indiferente que los demandados no hayan negado la legitimación de la actora o que el juez no le haya advertido de la insuficiencia de prueba sobre la condición de heredera invocada en la demanda porque, sin entrar en otra cuestión ciertamente espinosa, como es la interpretación y alcance del artículo 429.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil, no estamos ante una cuestión de hecho sino de derecho y, en cualquier caso, dicha condición debía quedar acreditada desde la demanda mediante la aportación inexcusable de los documentos suficientes (declaración de herederos abintestato o certificación de defunción del causante y testamento) ya que no era un hecho controvertido, que es al que se refiere aquel precepto, y la apreciación de oficio de la falta de legitimación es procedente y lícita a la vista de la doctrina jurisprudencial.

Las normas reguladoras de la legitimación activa son de orden público procesal, cuya observancia es fiscalizable, incluso, de oficio, revistiendo por ello carácter inderogable para las partes litigantes, lo que por sí solo exonera de toda indagación acerca de la conducta previa de la parte demandada al respecto de la cuestión de legitimación y toda vez que, cual proclama la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1993 «la figura de "los actos propios" es de imposible estimación cuando lo realizado trasciende de la esfera voluntarista negocial u obligacional para afectar, o incidir en la aplicación de una norma positiva de carácter imperativo cuyos preceptos por ser de ius cogens no pueden ser eludidos por las partes, ya que ello implicaría la derogación ex voluntatis de una norma jurídica». En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1990 .

SEXTO.- Por todo lo anterior, el recurso de apelación ha de ser desestimado, sin que proceda hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada dadas las serias dudas de derecho que siempre suscita la legitimación, como se deduce de la doctrina jurisprudencial antes transcrita (artículo 398 , en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Angelina, representada por el Procurador don Anibal Bordallo Huidobro, contra la sentencia dictada en fecha 13 de febrero de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia número 39 de los de Madrid (juicio ordinario 249/2004) debemos confirmar como confirmamos dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.