Sentencia Civil Nº 239/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 116/2008 de 10 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00239/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 116/08

Asunto: ORDINARIO 127/07

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 CAMBADOS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.239

En Pontevedra a diez de abril de dos mil ocho.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 127/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 Cambados, a los que ha correspondido el Rollo núm. 116/08, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Jose María, representado por el procurador D. JOSÉ PORTELA LEIRÓS y asistido por el Letrado D. JUAN MARTÍNEZ BAULO, y como parte apelado-demandado: D. Gabriel, representado por el Procurador D. PEDRO SANJUÁN FERNÁNDEZ, y asistido por el Letrado D. Doña MarDon Josesol y ; DÑA Amanda, no personada en esta alzada, sobre retracto de comuneros, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cambados, con fecha 30 octubre 2007, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por el Procurador Sra. Otero Abella en nombre y representación de D. Jose María contra D. Gabriel y Dña Amanda, representados por el Procurador Sr. Martínez Melón, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de los pedimentos formulados por la parte actora, procediendo la devolución a la parte demandante de las cantidades consignadas.

Sin especial pronunciamiento sobre COSTAS."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Jose María se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día nueve de abril para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso, de ejercicio por el actor don Jose María -tanto en nombre propio como en beneficio de la comunidad hereditaria de la herencia de su difunta madre doña Inmaculada, que forma con sus hermanos-, de una acción de retracto de comuneros sobre la finca núm. NUM000 del plano general de concentración parcelaria de la zona de Ribadumia, que formula contra los esposos don Gabriel y doña Amanda, adquirentes de los derechos hereditarios sobre la citada finca a los hermanos Enrique y Verónica (tíos maternos del actor), a quiénes fué adjudicada dicha parcela en la partición parcial de la herencia de la causante doña Marisol (abuela materna del actor), de fecha 15-10-2006, llevada a cabo por contador-partidor designado en testamento por la referida causante, frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda recurre en apelación el demandante en pretensión de que su demanda sea acogida; lo que, de ser así, obligaría también al conocimiento y decisión acerca de la reconvención planteada por los demandados en reclamación asimismo de una serie de gastos útiles que afirman haber realizado de buena fe en la finca objeto de retracto.

SEGUNDO.- Como antecedentes de hecho de interés para la mejor comprensión del caso sometido a enjuiciamiento, cabe señalar los siguientes: 1) que la abuela materna del actor, Marisol, otorgó testamento abierto ante notario, en fecha 11-6-1963, en donde, haciendo uso de la facultad que le concede el art. 1056 CC , realiza diversas adjudicaciones de bienes concretos propios de la testadora así como de otros en la parte que le corresponda, en favor de sus seis hijos Verónica, Leonardo, Jesús Luis, Enrique, Inmaculada y Cornelio , atribuyendo a los mismos el remanente de sus bienes, derechos y acciones por partes iguales, e instituyendo herederos, en la forma, modo y proporción indicados, a los seis hijos citados, a los que, en su defecto, sustituye por sus descendientes, debiendo de considerarse las diferencias existentes en tales adjudicaciones como legado y mejora a favor de los agraciados, defiriendo a su esposo don Jose Ángel el usufructo vitalicio de toda su herencia, y haciendo asimismo designación de contadores-partidores; 2) que la madre del actor, Inmaculada, premurió a la abuela materna del demandante, cuyo fallecimiento tuvo lugar el día 14-12-1973; 3) que, como consecuencia de la concentración parcelaria llevada a cabo en la zona de Ribadumia, a la causante doña Marisol (abuela materna del actor), le fueron adjudicadas las fincas de reemplazo núms. NUM000 y NUM001 del plano general de la zona de concentración parcelaria de Ribadumia a cambio de la aportación de varias fincas objeto de concreta adjudicación en su testamento de fecha 11-6-1963; 4) que los demandados adquirieron al heredero Enrique (hijo de la causante Marisol) los derechos que pudieran corresponderle sobre la finca de reemplazo núm. NUM000 del plano general de concentración parcelaria de la zona de Ribadumia, en virtud de escritura pública de cesión parcial onerosa de derechos hereditarios, de fecha 14-10-2002; 5) que los demandados adquirieron a la heredera Verónica (hija de la causante Marisol) los derechos que pudieran corresponderle sobre la finca de reemplazo núm. NUM000 del plano general de concentración parcelaria de la zona de Ribadumia, en virtud de escritura pública de cesión parcial onerosa de derechos hereditarios, de fecha 16-2-2006; 6) que, en fecha 15-10-2006, por el contador-partidor testamentario don Carlos José (por cierto, padre del demandado), se procedió a efectuar la partición parcial de la herencia de la causante doña Marisol, a fin de resolver la proindivisión resultante que la causante no pudo resolver en vida, sobre la base de que las adjudicaciones realizadas por la testadora en bienes que no fueron objeto de aportación ni reemplazo en el proceso de concentración no precisan de acto particional adicional alguno; de tal forma que, luego de relacionadas las once fincas de aportación entregadas a cambio de las dos de reemplazo y que habían sido adjudicadas a cuatro de los hijos-herederos, a saber, Verónica, Enrique, Jesús Luis y Inmaculada, tras un prorrateo o distribución proporcional de superficies entre las fincas de aportación adjudicadas a cada uno de ellos y las fincas de reemplazo, se hace adjudicación a los herederos Jesús Luis y Inmaculada de la totalidad de la finca de concentración parcelaria núm. NUM001 y a los herederos Verónica y Enrique (a la postre, al demandado, por compra a dichos herederos de sus derechos) de la totalidad de la finca de concentración parcelaria núm. NUM000, compensando las diferencias de valor de las atribuciones con el abono por el demandado de sendas cantidades a los herederos Jesús Luis y Inmaculada.

En la resolución impugnada, la juzgadora de instancia fundamenta su pronunciamiento desestimatorio de la demanda en la consideración de que no asiste al demandante la posibilidad de ejercicio de la acción de retracto de comuneros, como tampoco la de coherederos, toda vez los herederos Verónica y Enrique podían disponer libremente de los derechos sobre la finca de reemplazo núm. NUM000, y ello en razón a que la testadora Marisol adjudicó bienes concretos a cada heredero para que pudieran disponer de ellos libremente, y los derechos que aquéllos herederos cedieron sobre la finca núm. NUM000 fueron precisamente los correspondientes a la parte de las fincas entregadas y sobre las que tenían su libre disposición, en virtud de la previa partición llevada a cabo por la causante en su testamento.

En el escrito de recurso de apelación, por el demandante-recurrente se aducen una serie de argumentaciones tendentes a convencer de la viabilidad de su pretensión, entre las que cabe destacar los siguientes: 1) con independencia de los legados específicos que la causante Marisol adjudicó en su testamento a favor de sus hijos, lo cierto es que la comunidad hereditaria siguió existiendo, tanto hasta la confección del cuaderno particional como incluso con posterioridad a su elaboración, dado que dicho cuaderno particional lo es tan sólo de parte de la herencia; todo ello sobre la base de que tales adjudicaciones, aunque siempre respetables dentro de los límites legales, no pueden conceptuarse como una partición; 2) que los herederos Verónica y Enrique no podían disponer libremente de sus derechos sobre la finca de reemplazo núm. NUM000 sin contar con los hijos de su hermana y heredera Inmaculada, al haberlo hecho antes de llevarse a cabo la partición de la herencia; y 3) que siendo desconocida la transmisión de derechos hereditarios por parte de los herederos Enrique y Verónica al demandado, y no pudiendo ser ejercitado el retracto de coherederos del art. 1076 CC , al tener lugar cuando menos la partición parcial de la herencia referida al bien que se pretende retraer, es cuando el retracto legal de coherederos da paso a otro tipo de retracto, esto es, el de comuneros, regulado en el art. 1522 CC ; todo ello sobre la base de la falta de oportunidad en el actor y sus hermanos para poder ejercitar aquél primer derecho de retracto de coherederos, ante la ocultación llevada a cabo en su momento de las transmisiones de los derechos hereditarios al demandado por parte de los herederos Enrique y Verónica.

TERCERO.- Pasando al análisis de la cuestión que se plantea en esta alzada, es de señalar que buena parte de los argumentos que utiliza el actor en su escrito de recurso sirven para razonar la procedente desestimación de su demanda, si bien obviamente por distinta fundamentación a la empleada por la juzgadora de instancia.

En la sucesión testamentaria, según resulta de los arts. 1056, 1057, 1058 y 1059 del CC , la partición puede realizarse por el propio testador o bien encomendarse por éste a otras personas, denominadas contadores-partidores, pudiendo los herederos, en otro caso, efectuar por sí mismos la partición, debiendo de acudir a la vía judicial si no se pusieren de acuerdo en el modo de llevarla a cabo.

Por lo demás, dado que el objeto de una partición hereditaria sólo puede recaer sobre bienes de la exclusiva propiedad del testador, de haber contraído el mismo matrimonio previa a la misma es claro que ha de procederse a la liquidación del régimen económico-matrimonial de los esposos, normalmente constituido en régimen de sociedad de gananciales.

En el supuesto examinado, aún cuando en el testamento de la causante Marisol (abuela materna del actor), de fecha 11-6- 1963, haciendo uso de la facultad que le concede el art. 1056 CC , se hagan específicas adjudicaciones de bienes en favor de los hijos-herederos, ello no alcanza a constituir una efectiva partición hereditaria.

En principio, como anteriormente se indicó, habría precisamente que determinar los concretos bienes que a dicha testadora -y, en su lugar, a sus herederos- procedería adjudicar en la liquidación de la sociedad de gananciales formada con su esposo don Jose Ángel; máxime teniendo en cuenta que buena parte de los bienes concretamente adjudicados en testamento a los herederos tiene una evidente naturaleza ganancial, cuál cabe desprender de la forma empleada en la adjudicación de los bienes al hacerlo bajo la mención de "lo que por todos conceptos o derechos le corresponda en lo siguiente...", al tiempo que de la singular especificación de "como propia de la testadora" en relación a alguna de las fincas.

Y, en un segundo término, es de señalar que asimismo constituye criterio jurisprudencial admitido, del que cabe citar como exponente la sentencia del TS, de fecha 7-9-1998 , el que no toda disposición del testador sobre bienes hereditarios puede estimarse como una auténtica partición hereditaria, existiendo para delimitar tal cuestión una "regla de oro" consistente en que la determinación de una verdadera partición se dará cuando el testador ha distribuido sus bienes practicando todas las operaciones -inventario, avalúo, liquidación y formación de lotes objeto de las adjudicaciones correspondientes-, pero cuando así no ocurre, surge la figura de las denominadas doctrinalmente normas para la partición, a través de las cuales el testador se limita a expresar su voluntad para que, en el momento de la partición, determinados bienes se adjudiquen en pago de su haber a los herederos que mencione. En similar sentido, cabe mencionar las sentencias de 15-2-1988 y 8-3-1989 .

Y así se ha de entender sucede en el presente caso, desde el momento en que la causante Marisol en su testamento, tras efectuar una serie de concretas adjudicaciones de bienes entre sus hijos, al final dispone que en el remanente de los bienes, derechos y acciones que pueda haber los adjudica a sus seis hijos, por partes iguales, haciendo después designación expresa de contadores-partidores, cuyo nombramiento carecería de sentido de llevar a cabo la partición la propia testadora.

De ahí que, no pudiendo entenderse que se haya procedido a una partición de la herencia de la causante Marisol (abuela materna del actor) entre sus herederos, con el efecto que produce el art. 1068 CC -independientemente de la ineficacia de los negocios transmisivos de los derechos sobre la finca de reemplazo núm. NUM000 en favor de los demandados por falta de poder de disposición de los herederos Enrique y Verónica así como de la subsiguiente partición parcial de la herencia de Marisol, de fecha 15-10-2006, llevada a cabo por el contador-partidor Sr. Carlos José-, no sea viable el ejercicio del derecho de retracto de comuneros pretendido por el actor, que requiere una situación de copropiedad ordinaria (ss TS, de fechas 26-10-1891; 28-12-1963; 7-7-1995; 7-3-1996), que, en supuestos de sucesiones, cuál aquí acontece, no se alcanza hasta que tenga lugar la partición del caudal relicto del causante, con atribución del bien hereditario, en proindiviso, cuando menos al heredero vendedor de su parte o cuota a un extraño y al heredero retrayente de la citada porción.

En atención a lo anteriormente expuesto, se impone la desestimación del recurso de apelación y consiguiente confirmación del pronunciamiento desestimatorio de la sentencia de instancia impugnada, si bien por otro tipo de razones a las indicadas por la Juez "a quo".

CUARTO.- Dada la desestimación del recurso de apelación, se imponen al actor-recurrente las costas procesales de la presente alzada (art. 398-1 LEC ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de instancia impugnada; todo ello con expresa imposición al actor-recurrente de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.