Sentencia Civil Nº 239/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 102/2010 de 21 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00239/2010

SENTENCIA Nº 239/10

ROLLO: RECURSO DE APELACION 102 /2010

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. José Ignacio Álvarez Sánchez

MAGISTRADOS

D. Agustín Azparren Lucas

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo, a veintiuno de junio de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1352 /2008, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.4 de OVIEDO, Rollo 102 /2010 , entre partes, como Apelante HOGAR Y NAUTICA PROMOCIONES INMOBILIARIAS SL representado por el Procurador de los Tribunales Dª Mª LUZ GARCIA GARCIA, y bajo la dirección letrada de Dª. REBECA GARCIA GARCIA, y como Apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 NÚMEROS NUM000 Y NUM001 DE LA CALLE000 DE SAN JUAN DE LA ARENA representado por el Procurador de los Tribunales Dª. ANA Mª GIL-CARCEDO MORALES, y bajo la dirección letrada de D. IGNACIO FERNANDEZ-JARDON FDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de 1ª Instancia de Oviedo nº 4 dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 23 de noviembre de 2009 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Estimo la demanda formulada por la Procuradora Sra. Gil-Carcedo Morales, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 " sito en los números NUM000 y NUM001 de la CALLE000 de San Juan de la Arena, frente a la mercantil "Hogar y Náutica Promociones Inmobiliarias, S.L. " y condeno a la demandada a sustituir los dos ascensores actualmente instalados en el edificio de la comunidad demandante por los dos ascensores no hidráulicos marca Otis 2.000 modelo TS 6822E proyectados o, en el caso de que esa sustitución no sea posible por no existir ya ese modelo, por dos ascensores de marca y modelo equivalente a los descritos en el proyecto de don Héctor ( documento nº 1 de la demanda). Con imposición de las costas a la parte demandada".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, por la parte apelada se formuló escrito de oposición , en los términos que recoge el suplico del escrito obrante en autos, y se dio traslado a la parte apelante, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 17 de junio de 2010, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don Javier Antón Guijarro.

Fundamentos

PRIMERO: Se alza la apelante "Hogar y Náutica Promociones Inmobiliarias, S.A." contra la Sentencia de fecha 23 septiembre 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo en el Juicio Ordinario 1352/2008 , alegando en el recurso primeramente la inaplicabilidad al caso litigioso del art. 1166 C.Civil y de la doctrina del aliud pro alio por cuanto el ascensor instalado en el edificio es perfectamente idóneo para el fin que le es propio, habiendo llegado incluso a señalar los peritos que intervienen en el juicio que un ascensor hidráulico es el más recomendable para un edificio de la altura como el que nos ocupa, a lo que se une que la diferencia en el coste de mantenimiento es inapreciable al tratarse de 126 euros anuales a repartir entre todos los vecinos. En el segundo motivo del recurso se alega que la cláusula contenida en los contratos de compraventa que autoriza a la promotora para efectuar en las obras modificaciones como la presente, ha sido declarada válida y no abusiva por Sentencia de los Juzgados de lo Contencioso Administrativo, y en el tercer y último motivo se alega que la solicitud de sustitución del ascensor resulta abusiva y desproporcionada al haber transcurrido más de ocho años en el momento presente desde su instalación, lo que supone un tercio de la vida útil de tales aparatos y por tanto que ya se encuentren amortizados, pretensión que redundaría en un enriquecimiento injusto de la comunidad de propietarios demandante.

SEGUNDO : Los términos bajo los que queda configurada la presente litis quedan perfectamente descritos por la juzgadora de primera instancia tras la exposición de las posturas que mantienen una y otra parte contendientes y el minucioso examen del material probatorio obrante en el proceso. Así encontramos primeramente que la aquí demandada "Hogar y Náutica Promociones Inmobiliarias, S.L." terminó la construcción del EDIFICIO000 ", sito en los nº NUM000 y NUM001 de la CALLE000 , en San Juan de la Arena, en el año 2001, apareciendo inicialmente previsto en el Proyecto redactado por el Arquitecto Don Héctor la instalación de ascensores electromagnéticos de la marca Otis -así se contiene en su capítulo 12 dedicado a "ascensores e instalaciones especiales" cuando habla de "Ascensor Otis 2.000 mod. TS 6822E con dos velocidades de 1 m/sg, 5 paradas, 450 kg. de carga nominal para un máximo de 6 personas, puerta de cabina y pisos automáticas"- ocurriendo sin embargo que los finalmente instalados lo fueron de la marca Tresa de mecanismo hidráulico - concretamente ascensores del tipo hidráulico, 5 paradas, 450 kg con capacidad para 6 personas, puertas de cabina y de pisos automáticas y demás características similares a los del proyecto, según expone el perito judicial en su informe- razón por la cual la demandante Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 " viene a sostener en su demanda que se ha producido un incumplimiento contractual y a solicitar por ello la condena de la demandada a la sustitución de los ascensores actualmente existentes por los que se encontraban previstos en aquel Proyecto Básico y Proyecto de Ejecución.

La primera aproximación al marco normativo aplicable al caso viene dada por la normativa tuitiva contenida en el Real Decreto 515/89, de 21 abril , sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas al ocuparse de proclamar la integración del contrato con los contenidos publicitarios, y así su art. 3-1 después de declarar que «la oferta, promoción y publicidad dirigida a la venta o arrendamiento de viviendas se hará de manera que no induzca ni pueda inducir a error a sus destinatarios, de modo tal que afecte a su comportamiento económico, y no silenciará datos fundamentales de los objetos de la misma», añade en el apartado 2 que «los datos, características y condiciones relativas a la construcción de la vivienda, a su ubicación, servicios e instalaciones, adquisición, utilización y pago que se incluyan en la oferta, promoción y publicidad serán exigibles aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado», siendo por otra parte muy variada la casuística jurisprudencial que reconoce a favor del consumidor el derecho a que el bien adquirido reúna las condiciones de cantidad y calidad que fueron publicitadas (así SSTS de 17 junio 1994, 8 noviembre 1996, 26 junio 1999 , etc.).

La demandada por su parte basa buena parte de su defensa en la invocación de la cláusula cuarta contenida en los contratos de compraventa firmados con los adquirentes de las viviendas en la que se dice que "...... las obras de edificación en general y particularmente las relativas al predio o predios objeto del presente documento, serán realizadas conforme al Proyecto visado y redactado por el Arquitecto D. Héctor , que la parte compradora ha examinado con anterioridad a este acto y declara conocer. No obstante la parte vendedora se reserva el derecho a efectuar en las obras las modificaciones que oficialmente le fuesen impuestas así como aquellas otras que vengan motivadas por exigencias técnicas o jurídicas durante su ejecución......". Frente a tal alegación cabe señalar que este ius variandi o facultad unilateral de modificación del contenido contractual por parte del empresario ha sido admitido legalmente en el art. 10 b) del propio Real Decreto 515/89 , si bien para dar cabida a supuestos distintos del aquí acontecido. Por otra parte la STS 4 diciembre 1998 contempla una cláusula semejante incluida también por la empresa promotora en los contratos de compraventa de las viviendas construidas, habiendo declarado nuestro Alto Tribunal su nulidad "al atribuirse la promotora facultades amplias y plenamente abiertas para modificar la construcción, lo que conculca el artículo 1256 del Código Civil , al no referirse a posibles alteraciones debidamente concretadas, bien precisadas y especificadas que eliminasen toda posible situación de efectiva merma funcional". Tal conclusión debe verse hoy reforzada a la vista de la tipificación de las cláusulas abusivas contenida en la Disposición Adicional Primera de la L.G.D.C.U., concretamente en el ordinal 2º (hoy art. 85-3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes complementarias).

TERCERO: Constatado por lo tanto que la empresa promotora ha modificado efectivamente de manera unilateral, sin conocimiento ni consentimiento de los compradores, la calidad de algunos de los elementos instalados en el inmueble, como son los dos ascensores, al sustituir los inicialmente previstos y descritos en el Proyecto Básico y Proyecto de Ejecución como electromagnéticos de la marca Otis por otros hidráulicos de la marca Tresa, la cuestión a determinar será si con ello se ha conculcado lo dispuesto en el art. 1166 C.Civil cuando señala que "el deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a que reciba otra diferente, aun cuando fuere de igual valor que la debida" y si por tanto nos encontramos, como sostiene la parte actora y así es acogido por la recurrida, ante un supuesto de aliud pro alio. A este último respecto conviene recordar que la indicada figura jurídica, de contornos muy discutidos y de creación puramente jurisprudencial, aparece perfilada en la reciente STS 14 enero 2010 que, resumiendo los variados pronunciamientos recaídos hasta el momento en precedentes tales como las SSTS 23 enero 1998, 20 noviembre 2008 , etc. en los que se sostenía que el "aliud pro alio" se aplica cuando en el contrato de compraventa se da una cosa diversa a la convenida, lo que se pone de manifiesto cuando hay una falta tan grave en las cualidades del bien entregado, sea ontológica o funcionalmente, que permite considerar que se está ante un incumplimiento contractual, viene a concluir finalmente que "las notas que deben concurrir para que se considere que se ha entregado cosa distinta de la pactada para que ello comporte el incumplimiento del contrato son dos: a) inhabilidad del objeto para el que se ha destinado, y b) insatisfacción del comprador, puesto que cuando se acepta el objeto distinto no puede después alegarse la citada doctrina".

En el caso presente encontramos que la actora Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 " señala en su demanda que los perjuicios derivados de la sustitución del modelo de ascensor pueden centrarse en tres aspectos: en primer lugar menor velocidad del servicio y por tanto importante merma de la calidad ofrecida; en segundo lugar peor rendimiento energético y por tanto mayor coste de energía; y por último mayores costes de mantenimiento. Para examinar la mayor o menor entidad de tales perjuicios habremos de atender necesariamente al resultado de las diferentes pruebas periciales practicadas al respecto, y así por lo que respecta a los dos últimos parámetros apuntados en la demanda cabe observar en cuanto al coste de consumo energético que según el perito judicial Sr. Secundino existe una diferencia de sobrecoste en el modelo hidráulico de 5,13 euros al mes (23,36 euros/mes en el hidráulico frente a los 18,23 euros/mes en el electromecánico), y en cuanto a los gastos de mantenimiento es el propio perito de la actora, Sr. Ángel Jesús , quien señala en su informe que el ascensor sustituto supone un sobrecoste de 126 euros anuales. Tales incrementos no pueden sin embargo ser elevados a la categoría de sustanciales si tenemos presente que habrán de ser repartidos entre los 26 vecinos que integran el inmueble, a todo lo cual cabe añadir otro tipo de datos como la posibilidad que asiste a la comunidad de propietarios de contratar los servicios de mantenimiento con cualquier empresa del mercado pues, según expone el perito judicial, el hecho de que sea la empresa Tresa la instaladora no les vincula con ella al tratarse de un material de reposición de uso corriente. Es por ello que el único elemento diferenciador que podría sustentar la pretensión de la actora viene referido a la velocidad de uno y otro modelo de ascensor, pues mientras la velocidad media de un ascensor electromecánico similar a los del proyecto es del orden de 1 metro/segundo, los ascensores hidráulicos instalados tienen una velocidad media inferior. Así el perito judicial pudo comprobar cómo el ascensor del portal nº NUM000 tenía una velocidad media subiendo de 0,44 m/segundo y de 0,47 m/segundo bajando, mientras que el ascensor del portal nº NUM001 la tiene de 0,52 m/segundo subiendo y de 0,50 m/segundo bajando. Lo cierto no obstante es que tales diferencias tampoco parecen relevantes si tenemos presente que estamos en presencia de edificaciones de poca altura, pues así en el portal nº NUM000 el tiempo empleado para recorrer la distancia total que se corresponde entre el garaje y la planta segunda (14 metros) era de 32 segundos subiendo y de 30 segundos bajando, y en el portal nº NUM001 era de 27 segundos subiendo y de 28 segundos bajando. A todo ello cabe añadir que los ascensores hidráulicos aparecen recomendados por las empresas fabricantes y mantenedores para situaciones de tráfico ligero y moderado y para edificaciones de poca altura, como así expone el perito judicial en su informe y enfatiza en la vista. Si además tenemos presente que los aparatos ascensores finalmente instalados son iguales respecto de los proyectados en cuanto a capacidad, potencia y sistema de apertura de puertas, así como que el ascensor hidráulico dispone de otras ventajas como son, según apunta también el perito judicial, el que no precisa la construcción de casetón para la sala de máquinas sobre la cubierta -con los inconvenientes urbanísticos que en algunos casos conlleva- unos arranques y paradas más suaves, una nivelación más precisa y menor nivel de ruido, la conclusión debe ser la de que no nos hallamos ante una falta en las cualidades del bien entregado de tal entidad que le haga inhábil para cumplir las finalidades o intereses de los compradores, en este caso los adquirentes de las viviendas, lo que excluye la aplicación al caso de lo dispuesto en el art. 1166 C.Civil y con ello de la doctrina del aliud pro alio.

Llegados a este punto forzado es reconocer sin embargo que ha existido una cierta falta de identidad entre lo contratado y lo entregado. Podría plantearse si pese a resultar insuficiente tal divergencia para fundamentar la existencia de un aliud pro alio, según lo arriba razonado, podría sustentar en cambio una pretensión indemnizatoria destinada a compensar los efectos de tal alteración, cuestión que, habida cuenta los términos en que aparece formulado el suplico de la demanda, tampoco cabe examinar ante el riesgo cierto de que un pronunciamiento en tales términos incurriera en un vicio extra petita. Las consideraciones hasta aquí expuestas deben conducir por tanto al acogimiento del recurso y con ello a la revocación de la Sentencia de primera instancia para declarar, en su lugar, no haber lugar a la estimación de la demanda en la que se reclama la sustitución de un tipo de ascensor por otro.

CUARTO : De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394, 397 y 398 LEC y vistas las dudas fácticas que presenta la cuestión enjuiciada, es por lo que no procede realizar expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia, sin que proceda tampoco su imposición en esta alzada al haber prosperado el recurso.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Que estimando el recurso formulado por "Hogar y Náutica Promociones Inmobiliarias, S.A." contra la Sentencia de fecha 23 septiembre 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo en el Juicio Ordinario 1352/2008 , debemos acordar y acordamos REVOCARLA para en su lugar, y con desestimación de la demanda formulada por la actora Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 ", declarar que absolvemos a la demandada "Hogar y Náutica Promociones Inmobiliarias, S.A." de los pedimentos dirigidos en su contra, todo ello sin realizar imposición de las costas causadas en una y otra instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.