Sentencia Civil Nº 239/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 252/2009 de 25 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00239/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7004103 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 252 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 375 /2006

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 34 de MADRID

De: VIAJES IBEROJET, S.A.

Procurador: CAROLINA LILLY MARTINEZ

Contra:

Procurador:

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a veinticinco de mayo de dos mil diez. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados

expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Verbal sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 34 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelados Dña. Paula y D. Justiniano , representados por la Procuradora Dña. Rosario Gómez Lora y asistido del Letrado cuyo nombre y nº de colegiación no consta en el escrito de oposición al recurso de apelación, y de otra, como demandado-apelante Viajes Iberojet, S.a., representado por la Procuradora Dña. María Abellán Albertos y asistido del Letrado D. José Carlos Ortiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 34, de Madrid, en fecha 14 de marzo de 2008, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Rosario Gómez Lora, en nombre y representación de Dª Paula y D. Justiniano , contra la mercantil VIAJES IBEROJET, S.A., representada por la Procuradora Dª María Abellán Albertos y, en consecuencia, CONDENO a la demandada a que pague a los demandantes la cantidad de CINCO MIL OCHOCIENTOS CUATRO EUROS CON VEINTE CÉNTMOS (5.804,20 euros) más los intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia, para el caso de mora procesal."

Todo ello con expresa condena en costas a la demandada.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha dieciséis de abril de 2009, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día diecinueve de mayo de dos mil diez.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la apelante Iberojet S.A., demandada en primera instancia se interpone recurso contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de 1ª instancia nº 34 de Madrid con fecha 14 de marzo de 2.008, estimatoria de la demanda de indemnización de daños y perjuicios interpuesta por Dª. Paula y D. Justiniano , denunciando como motivos de apelación en primer término ausencia de responsabilidad por fuerza mayor y en segundo lugar disconformidad con la indemnización por perjuicios morales.

SEGUNDO.- En la demanda iniciadora del procedimiento, resumidamente, los actores exponían que por medio de la agencia Viajes Halcón contrató con la demandada un viaje y estancia en el hotel Gran Paladium de Cancún (Méjico) entre los días 15 al 29 de octubre, habiendo abonado un total de 3.304 euros. Que dos días antes de la salida acudieron a la Agencia para recoger la documentación y ante las noticias existentes sobre la posibilidad de que el huracán Wilma llegara a la zona, una empleada de la Agencia llamo por teléfono a la demandada, quien contestó negando dicha posibilidad. Que sin embargo nada mas llegar al hotel el día 16, les informaron que se estaban tomando precauciones porque se tenia constancia de la llegada del huracán para el día 20, por lo que pidieron por escrito su regreso a España o el envío a un destino alternativo según lo pactado. Que desde el día 20 al 23, con motivo de la llegada del huracán tuvieron que compartir su habitación con otras cuatro personas además de carecer del servicio de la habitación y ser la comida fue muy deficiente. Que pasado el huracán el Hotel tampoco prestó los servicios contratados. Que solo a partir del día 23 la demandada insistió en sacarles de la zona cuando el daño ya estaba hecho. Que una vez en España, por medio nuevamente de la Agencia, procedieron a reclamar a la demandada quien por toda respuesta les ofreció la cantidad de 499,80 euros por noches contratadas y no disfrutadas, que procedieron a recibir sin renunciar a la presente reclamación. Que por todo ello reclamaban la cantidad de 2.804,20 euros, diferencia entre lo pagado y lo recibido, más otros 3.000 euros en concepto de indemnización por daños morales.

La demandada se opuso alegando que no era posible prever la llegada del huracán a Cancún antes de la partida de los actores, no siendo hasta el día 20 cuando el Estado de Méjico decretó la alerta. Que confirmada la trayectoria del huracán puso todos los medios a su alcance para paliar sus devastadoras consecuencias. Que por todo ello se estaba en presencia de un supuesto de fuerza mayor. Que en todo caso solo una parte del viaje resultó malograda pues hasta el día 20 los demandantes habían disfrutado de cuatro días completos de vacaciones, lo que debía tenerse en cuenta a la hora de determinar los posibles daños y perjuicios. Que asimismo se oponía a la cuantificación de los daños y perjuicios reclamados tanto materiales como morales.

El Juzgador de instancia estimó íntegramente la demanda.

TERCERO.- En el primero de los motivos de su recurso la apelante tras poner de manifiesto que el contrato pactado se rige por la Ley de viajes combinados 21/95 de 6 de julio no por la posterior del 2.007 que el Juzgador aplica, alega que el Juzgador de instancia solo ha tenido en cuenta para estimar al demanda las manifestaciones de los demandantes prescindiendo de toda la documental por ella aportada que acredita que estamos en presencia de un supuesto de fuerza mayor del art. 1.105 del Código Civil excluyente de la responsabilidad, y que en todo caso tampoco a tenido en cuenta para fiajr la indemnización los baremos que el el art. 10.1 de la Ley de viajes combinados de 1.995 establece.

Tal y como puso de manifiesto esta misma Sección en Sentencia de 25 de marzo de 2.008 (Pte. Sr. Zarco Olivo), en un supuesto muy semejante "Es sabido que el art. 1.105 del Código Civil exime de responsabilidad, fuera de los casos expresamente mencionados en la ley y de los que así lo declare la obligación, cuando concurran sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fuesen inevitables. Precepto que ha sido interpretado por la jurisprudencia seguida, entre otras, por la S.T.S. de 18 de diciembre de 2006 en el sentido de que "la fuerza mayor ha de entenderse constituida por un acontecimiento surgido «a posteriori» de la convención que hace inútil todo esfuerzo diligente puesto en la consecución de lo contratado (S.T.S. de 24 de diciembre de 1999 ), debiendo concurrir en dicho acontecimiento -hecho determinante- la cualidad de ajenidad, en el sentido de que ha de ser del todo independiente de quien lo alega (SS.T.S. de 19 de mayo de 1960, 28 de diciembre de 1997, 13 de julio y 24 de diciembre de 1999 y 2 de marzo de 2001 ), sin que pueda confundirse la ajenidad con aquellas circunstancias que tienen que ser asumidas y previstas por la parte contratante de quien depende el cumplimiento (S.T.S. de 22 de febrero de 2005 ); y asimismo debe haber una total ausencia de culpa (SS.T.S. de 31 de marzo de 1995, 31 de mayo de 1997, 18 de abril de 2000 , 23 de noviembre de 2004 ), porque la culpa es incompatible con la fuerza mayor y el caso fortuito (STS 2 de enero de 2006 ); y que la «fuerza mayor» ha de consistir en una fuerza superior a todo control y previsión (S.T.S. 20 de julio de 2000 ), y para ponderar su concurrencia habrá de estarse a la normal y razonable previsión que las circunstancias exijan adoptar en cada supuesto concreto, o inevitabilidad en una posibilidad de orden práctico (SS.T.S. 4 de julio de 1983, reiterada en las de 31 de marzo de 1995, 31 de mayo de 1997, 20 de julio de 2000 y 15 de febrero de 2006 )". En definitiva no cabe apreciar tal situación cuando hay un comportamiento negligente con suficiente aportación causal. Para que el suceso origine exención de responsabilidad es necesario que sea imprevisible o inevitable, de forma que cuando el daño se produce por incumplimiento del deber de previsibilidad, no puede darse la situación de caso fortuito, debido a que falta la adecuada diligencia por omisión de la atención y cuidados requeridos con arreglo a las circunstancias del caso. El caso fortuito (como la fuerza mayor) requieren la ausencia de culpa cuya valoración corresponde al juzgador de instancia.

En el presente caso la apelante alega que de la documental que aportó resulta que no resultaba posible prever la trayectoria del huracán antes de la partida de los demandantes, pero contrariamente a dicha afirmación que avala solo por noticias de prensa recogidas en Internet aportadas a los autos una vez impresas en papel, y por tanto carentes de la mas mínima base científica, contrastan con el hecho que por notorio resulta plenamente acreditado de la existencia en aquellos días del huracán Wilma, hasta el punto de los demandantes, antes del viaje, lo conocían por los medios de información así como la posibilidad de que el mismo afectara a la zona en la que iban a pasar sus vacaciones, siendo por ello por lo que mostraron su inquietud acudiendo a la Agencia mediadora en la contratación de su viaje la que por medio de una empleada interesó de la demandada la debida información recibiendo como respuesta que el referido huracán no afectaría a Cancún. Resulta además incuestionable que este tipo de fenómenos meteorológicos se producen con frecuencia en la zona del Caribe y que sus efectos son considerablemente dañosos en la generalidad de los casos y es también un hecho conocido que en la actualidad, los modernos sistemas de previsión meteorológica son capaces de predecirlos tanto en lo referente a su posible o posibles trayectorias como en cuanto a su posible intensidad. Es evidente por tanto que, en el presente caso, la demandada en los días anteriores a la partida de los actores conocía ya la existencia del huracán "Wilma" y asimismo que su trayectoria podía afectar a la península del Yucatán, no obstante lo cual negó esta posibilidad induciendo a los actores a realizar el viaje. La demandada por tanto es responsable de los perjuicios causados a consecuencia de los hechos acaecidos al no haber adoptado la diligencia exigible al caso, sin que por tanto pueda invocarse fuerza mayor.

En segundo lugar se cuestiona la indemnización de daños y perjuicios materiales concedidos por infracción de lo dispuesto en el art.10.1 de la Ley de Viajes Combinados de 1.995. Dispone el referido precepto que "1 . En el caso de que, después de la salida del viaje, el organizador no suministre o compruebe que no puede suministrar una parte importante de los servicios previstos en el contrato, adoptará las soluciones adecuadas para la continuación del viaje organizado, sin suplemento alguno de precio para el consumidor, y, en su caso, abonará a este último el importe de la diferencia entre las prestaciones previstas y las suministradas. Si el consumidor continúa el viaje con las soluciones dadas por el organizador se considerará que acepta tácitamente dichas propuestas", de manera que lo que establece para los casos como el de autos en los que después de la salida del viaje el organizador no suministró una parte importante de los servicios previstos, ni los demandantes aceptaron porque no se les ofreció en ningún momento una solución alternativa es la devolución o abono de la diferencia del precio entre las prestaciones previstas y las suministradas, por lo que teniendo en cuenta que el precio total del viaje concertado fue de 3.304 euros para 14 días, si dividimos dicha cantidad por los 14 días de duración del mismo resultan 236 euros diarios, y si se tiene en cuenta que del total de los referidos días los demandantes solo pudieron disfrutar plenamente de los servicios ofrecidos durante 4 días, aplicando la precedente disposición resultaría que la demandada debe reintegrarles la cantidad de 2.360 euros (resultado de multiplicar 236 euros por 11 días), de la que debe deducirse la de 499,80 euros que ya les fueron abonados, por lo que la cifra final resultante es de 1.860,20 euros.

CUARTO.- En el segundo de los motivos se denuncia la disconformidad con la indemnización de daños y perjuicios porque, según se dice, los actores no han acreditado el daño moral, ni se trataba de un viaje de novios, al margen de que la solicitud de indemnización por daños morales en cuantía igual al precio del viaje no se corresponde con el contrato firmado pues el art. 9.2 de la referida Ley de Viajes Combinados fija una indemnización máxima del 25% del precio convenido.

Dispone el art.9 de la precitada Ley que 1 . En el supuesto de que el consumidor opte por resolver el contrato, al amparo de lo previsto en el apartado 2 del artículo anterior, o de que el organizador cancele el viaje combinado antes de la fecha de salida acordada, por cualquier motivo que no le sea imputable al consumidor, éste tendrá derecho, desde el momento en que se produzca la resolución del contrato, al reembolso de todas las cantidades pagadas, con arreglo al mismo, o bien a la realización de otro viaje combinado de calidad equivalente o superior siempre que el organizador o detallista pueda proponérselo. En el supuesto de que el viaje ofrecido fuera de calidad inferior, el organizador o el detallista deberá reembolsar al consumidor, cuando proceda en función de las cantidades ya desembolsadas, la diferencia de precio, con arreglo al contrato. Este mismo derecho corresponderá al consumidor que no obtuviese confirmación de la reserva en los términos estipulados en el contrato. 2. En los anteriores supuestos, el organizador y el detallista serán responsables del pago al consumidor de la indemnización que, en su caso, corresponda por incumplimiento del contrato, que en ningún supuesto podrá ser inferior al 5 por 100 del precio total del viaje contratado, si el citado incumplimiento se produce entre los dos meses y quince días inmediatamente anteriores a la fecha prevista de realización del viaje; el 10 por 100 si se produce entre los quince y tres días anteriores, y el 25 por 100 en el supuesto de que el incumplimiento citado se produzca en las cuarenta y ocho horas anteriores. Como es de ver dicho precepto se refiere solo a las cancelaciones del viaje por el organizador antes de la fecha de salida, supuesto que no es el de autos y por tanto no aplicable.

El art. 1.101 del Código Civil al establecer que «quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquellas», contempla tanto los daños materiales como los daños morales directos o indirectos causados como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones por una de las partes. Como afirma la STS de 5 May. 2000 el daño moral constituye una noción dificultosa (S. 22 May. 1995 ), relativa e imprecisa (SS. 14 Dic. 1996 y 5 Oct. 1998 ), y que iniciada su indemnización en el campo de la culpa extracontractual, se amplió su ámbito al contractual (SS. 9 May. 1984, 27 Jul. 1994, 22 Nov. 1997, 14 May. y 12 Jul. 1999 , entre otras), adoptándose una orientación cada vez más amplia, con clara superación de los criterios restrictivos que limitaban su aplicación a la concepción clásica del «pretium doloris» y los ataques a los derechos de la personalidad (S. 19 Oct. 1998 ). La situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico o espiritual (SS 23 Jul. 1990; 22 May. 1995, 19 Oct. 1996, 12 Jul. y 27 Sep. 1999 ), la impotencia, zozobra, ansiedad, angustia, temor o presagio de incertidumbre (SS. 6 Jul. 1990 y 22 May. 1995 ) y, en cuanto a la prueba lo normal para su determinación es que no sean precisas pruebas de tipo objetivo (SS. 23 Jul. 1990, 29 Ene. 1993, 9 Dic. 1994 y 21 Jun. 1996 ), sobre todo en relación con su traducción económica, y que haya de estarse a las circunstancias concurrentes (S 29 Ene. 1993 y 9 Dic. 1994 ). Cuando el daño moral emane de un daño material (S. 19 Oct. 1996 ), o resulte de unos datos singulares de carácter fáctico, es preciso acreditar la realidad que le sirve de soporte, pero cuando depende de un juicio de valor consecuencia de la propia realidad litigiosa, que justifica la operatividad de la doctrina de la «in re ipsa loquitur», o cuando se da una situación de notoriedad (SS. 15 Feb. 1994, 11 Mar. 2000 ), no es exigible una concreta actividad probatoria. Extremo este último que concurre en este caso, pues el fracaso del viaje de los demandantes por culpa de la falta de previsión de la demandada es evidente. Asimismo resulta acreditado, y la demandada no lo ha cuestionado que durante el tiempo que duró el huracán, los actores tuvieron que permanecer en el Hotel y fueron obligados a compartir su habitación doble con otras cuatro personas, sin las ordinarias prestaciones del servicio de habitaciones ni de suministro de comida que resultó mas que deficiente. Todo ello implica una situación de impotencia, zozobra, ansiedad y angustia que debe ser claramente indemnizada en la cantidad de otros 2.000 euros que esta Sala estima prudencial y adecuada a las circunstancias del caso.

Dicha cantidad sumada a la fijada por daños materiales hace un total de 3.860,20 euros

QUINTO.- Por disposición de los arts. 394 y 398 de la L.E.C . no procede hacer especial imposición de las costas causadas tanto en primera instancia como en el presente recurso a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª María Abellán Albertos en nombre y representación de Viajes Iberojet S.A. contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de 1ª instancia nº 34 de Madrid con fecha 14 de marzo de 2.008 de la que el presente Rollo dimana debemos revocarla parcialmente y la revocamos en el sentido de rebajar el importe total de la indemnización que la referida demandada deberá abonar a los actores Dª. Paula y D. Justiniano a la cantidad de 3.860,20 euros, todo ello sin que proceda hacer especial imposición de las costas causadas tanto en primera instancia como en el presente recurso a ninguna de las partes.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 252/09 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico