Sentencia Civil Nº 239/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 164/2009 de 12 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00239/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7001690 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 164 /2009

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 1370 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 24 de MADRID

De: Eusebio

Procurador: PEDRO GONZALEZ SANCHEZ

Contra: Beatriz

Procurador: MARIA ISABEL CAMPILLO GARCIA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a doce de Abril de dos mil diez.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre divorcio nº 1370/07 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Don Eusebio representado por el procurador Don Pedro Antonio González Sánchez.

De otra como apelada Doña Beatriz representada por la procuradora Doña María Isabel Campillo García.

Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 7 de Mayo de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de divorcio, interpuesta por Dª Beatriz , representada por la Procuradora DÑA. CRISTINA GUZMAN PEREZ contra D. Eusebio representado por el Procurador D. PEDRO ANTONIO GONZALEZ SANCHEZ y defendido por el Letrado D. LUIS HIJAS SERRANO debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio de D. Eusebio y Dª. Beatriz , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, adoptando como medidas complementarias definitivas las siguientes:

1ª) El cese de la presunción de convivencia conyugal y la revocación de consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular los bines privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2ª) Se declara extinguido el régimen económico del matrimonio, pudiendo procederse a su liquidación, en su caso, por los trámites previstos en la Ley 1/2000 .

3ª) El uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en la Glorieta Fuentidueña nº 6 de esta capital y el mobiliario y objetos de uso ordinario existentes en el mismo se atribuye a los cinco hijos comunes y a la madre, en cuya compañía quedan. El padre podrá retirar del mismo, si no lo hubiere hecho ya, sus bienes y objetos de uso personal de su exclusiva pertenencia, previo inventario tanto de los bines y objetos del ajuar que continúan en la vivienda familiar como de los que se ha de llevar el cónyuge que debe abandonarla.

4ª) Se atribuye la guarda y custodia de las tres hijas menores habidos en el matrimonio de los litigantes a la madre pero ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad sobre aquellos.

5ª) Como régimen de visitas, comunicaciones y estancias de las hijos menores con el progenitor no custodio, se establece a favor del padre qu ele mismo podrá tener en su compañía a sus hijas Isabel y Catalina en la forma, tiempo y lugar que las mismas convengan libremente con su padre, no considerándose procedente, dada la edad de dicha menores, de 17 y 15 años, fijar un concreto régimen de visitas.

Como régimen de visitas, comunicaciones y estancias del padre con su hija menor Catalina se establece que el mismo podrá tenerla consigo los fines de semana alternos desde el viernes a la hora de salida del colegio, en que la recogerá, o, en caso de tratarse de día no lectivo a las 17 horas en el domicilio de la madre, hasta el domingo a las 20,30 hors en que los reintegrará al domicilio materno.

Los festivos que precedan o sigan a un fin de semana y los "puentes escolares" (festivos no consecutivos al fin de semana en que el día o días intermedios son declarados no lectivos) los disfrutarán los menores con el progenitor al que corresponda el fin de semana al que aquellos estén unidos.

Los días festivos intersemanales no unidos al fin de semana los disfrutarán lo menores alternativamente con ambos progenitores, comenzando por el no custodio.

Igualmente se fija como día de visita intersemanal una tarde, de lunes a jueves, que, en defecto de acuerdo de las partes será el miércoles, desde la salida del colegio en que los recogerá el padre, hasta las 20 horas.

Igualmente podrá el padre tener consigo a dicha hija menor la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa y verano, correspondiendo la elección el periodo vacacional (1ª o 2ª mitad), en caso de discrepancia, al padre en los años pares y a la madre en los impares.

La duración de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano vendrá determinada por el calendario escolar oficial vigente para el colegio o centro de enseñanza al que asista el/los menores y, a efectos de su reparto entre los progenitores, comienzan a las 10 horas del día siguiente al de la finalización de la actividad lectiva y finalizan a las 20 horas el día inmediato anterior al del reinicio de la actividad escolar. Las vacaciones de navidad se dividirán en dos periodos. La finalización del primero e inicio del segundo se fija en las 12 horas del 31 de diciembre. Las de semana santa se dividirán en dos periodos: el primero comprende desde su inicio hasta las 12,00 horas del miércoles santo; el segundo hasta su finalización. Las de verano comprenderán dos periodos; el primero finalizará a las 12 horas del día 1 de agosto; el segundo se iniciará en dicho momento y finalizará en el día y hora antes indicados.

Durante los periodos vacacionales de navidad, semana santa y verano queda en suspenso el régimen ordinario de visitas de fin de semana y días intersemanales.

El progenitor al que corresponda la preferencia en la elección del turno del periodo vacacional deberá efectuar notificación fehaciente al otro cónyuge del turno elegido, a través del Juzgado o por cualquier otro medio que deje constancia de la comunicación, con la mayor antelación posible, y, en todo caso, con anterioridad al 1º de junio para las vacaciones de verano, al 8 de diciembre para las de Navidad y quince días antes de su inicio en las de Semana Santa. La falta de preaviso por parte del progenitor al que corresponda la elección de turno le hará perder la preferencia, que pasará al otro para el periodo vacacional de que se trate.

Concluidos los periodos vacacionales, corresponderá disfrutar de la compañía de los menores, durante el fin de semana siguiente al término de aquellos, al progenitor que no haya tenido a los hijos consigo en la segunda mitad del periodo vacacional.

La madre, como progenitor custodio, vendrá obligada a informar al padre de la evolución escolar o académica de los menores, facilitando copia de las calificaciones escolares y de los informes generales referidos a su evolución educativa. Asimismo deberá informar al padre de los menores de cuantas vicisitudes de importancia se produzcan en la vida de los mismos y, respecto de las enfermedades de los mismos, a facilitar, por medio de copia, cuanta documentación escrita sobre en su poder que concierna a dichas dolencias o enfermedades (partes médicos, informes clínicos, etc.).

6ª) En concepto de pensión alimenticia para los hijos comunes el padre abonará a la madre la suma mensual de cuatro mil ochocientos setenta y cinco euros, - 975 euros/mes por cada uno de ellos- en doce mensualidades anuales, que se harán efectivas con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria de su titularidad que a tal efecto designe aquella.

Tal cantidad se actualizará anualmente, con efectos de 1º de enero de cada año en proporción a la variación que experimente el Índice Nacional General de Precios al Consumo en el periodo diciembre a diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u órgano autonómico que pueda sustituirle.

Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los hijos, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social, serán sufragados por ambos progenitores por mitad siempre que medie previa consulta (salvo supuestos excepcionales urgentes en que ello no sea posible) al progenitor no custodio sobre la procedencia del gasto y acuerdo de ambos, o en su defecto, autorización judicial.

7ª) Los plazos pendientes de amortización de la hipoteca que grava la finca ganancial, que se amortiza mediante el pago de una cuota mensual de 500 euros mensuales, así como el Impuesto de Bienes Inmuebles de la vivienda familiar y cualquier otro gasto, en relación con la misma, que grave la propiedad, como contribuciones especiales serán abonadas por mitad por ambos litigantes, siendo de cuenta del cónyuge que permanece en el domicilio familiar el pago de las cuotas ordinarias a la comunidad de propietarios, si la hubiere, y el pago de los consumos por servicios con que cuente la vivienda, como agua, luz, teléfono, gas, calefacción o cualesquiera otros.

No se hace especial condena de las costas procesales a ninguna de las partes dada la naturaleza de los intereses públicos que se protegen en este tipo de procesos.

Firme que sea esta sentencia, comuníquese, remitiendo testimonio de la misma, al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio de las partes litigantes a fin de que se proceda a practicar la correspondiente inscripción marginal.

Al notificar esta sentencia a las partes hágaseles saber que contra la misma podrán interponer, en el plazo de cinco días, recurso de apelación ante la Ilma Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con los dispuesto en el artículo 455 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 .

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Don Eusebio presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 26 de Octubre de 2009.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Don Eusebio se alzó contra la sentencia de instancia reclamando la revocación en materia de pensión alimenticia y que se abone a la madre la suma mensual de 2.095¿50 euros a razón de 419,10 Euros/mes por cada uno de ellos, con la actualización anual del IPC desde la fecha de la Sentencia de apelación, minorando así la pensión alimenticia establecida en la Sentencia de instancia por la cantidad de 4.875 Euros/mes, 975 Euros por cada uno de los cinco hijos. Mientras que la dirección letrada de Doña Beatriz pidió la confirmación de la sentencia

SEGUNDO.- Para el análisis de la cuestión suscitada hay que tener en cuenta que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia (artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador (artículo 93, 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda (artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1981 y 1 de Febrero de 1982 ).

El demandado Don Eusebio es arquitecto superior y dirige un estudio de arquitectura instalado en un piso de gran amplitud, admitiendo el antedicho en el interrogatorio que tiene cinco empleados. Tal como acreditan las declaraciones de la renta aportadas que obran del folio 87 al 105 ambos inclusive y del folio 433 al 447 ambos inclusive su rendimiento neto de actividad económica en régimen de estimación directa en los años 2004, 2005 y 2006 fue respectivamente el siguiente: 183.003¿35 euros, 161.980¿49 euros y 162.585¿56 euros. Y según el documento de pago fraccionado correspondiente al cuarto trimestre que obra al folio 449 su rendimiento neto en el año 2007 fue de 115.590¿29 euros. El antedicho en el interrogatorio afirmó que en Febrero de 2008 cobró 216.172 euros en concepto de pago de honorarios profesionales de la empresa Koral Capital S.A. (vid documentos que obran del folio 334 al 345 ambos inclusive) y la afirmación contenida en el recurso de apelación consistente en que dicha cantidad está incluida en el ejercicio de 2007 no puede acogerse, pues ha carecido de corroboración probatoria y no se compagina con las cifras que constan en la casilla nº 1 de los documentos de pago fraccionado que obran a los folios 449 y 450. Y con sus ingresos Don Eusebio además de la pensión alimenticia y sus propias necesidades tiene que abonar la mitad de los plazos pendientes de amortización de la hipoteca que grava la finca ganancial, del I.B.I. de la vivienda familiar y de cualquier otro gasto en relación con la misma que grave la propiedad.

La demandante Doña Beatriz también tiene que contribuir al sostenimiento de los hijos, pues tiene ingresos propios. Es arquitecta técnica y en el año 2.000 empezó a trabajar en el estudio del demandado y desde el año 2005 presta servicios para Tinsa Tasaciones Inmobiliarias. Según las declaraciones de la renta aportadas con la demanda que obran del folio 108 al 124 ambos inclusive el rendimiento neto de actividad económica en estimación directa de la antedicha en los años 2005 y 2006 fue respectivamente el siguiente: 55.856¿59 y 50.478¿15 euros. En el interrogatorio reconoció que en el año 2007 sus ingresos ascendieron a 105.000 euros, de los cuales una parte proceden de Tinsa (vid documento que obra al folio 291).

Yerra el juzgador de instancia cuando en la sentencia afirma que el demandado reconoció haber elaborado un cuadro de Excell que obra al folio 33, sino que lo que reconoció es haber hecho el cuadro de inicio del documento nº 48 (folio 415) aportado por la parte actora en la vista. Este cuadro inicio de este documento indica unos gastos generales de la casa, y también de los hijos, sensiblemente inferior a los que señala el documento nº 33. Lo cierto es que los hijos del matrimonio tienen importantes gastos de educación que ascienden a algo más de 3.000 euros mensuales: los tres hijos menores asisten al British Council, cuyo importe incluye también los gastos de comedor y de transporte escolar (documentos que obran del folio 373 al 375 ambos inclusive), la hija María cursa estudios en la universidad privada Esic (documento que obra al folio 57) y el hijo Carlos en una Universidad Pública. La pensión alimenticia va destinada a satisfacer todas las necesidades del artículo 142 del C.C ., entre las que se encuentra una parte proporcional de los servicios y suministros de la vivienda familiar y de la empleada del hogar. Dado que en el cuadro inicio del documento nº 48 reconocido por el demandado consta el concepto de asistenta, hay que dar por probado el gasto de esta índole esgrimido por la parte demandante y actualmente apelada. No pueden considerarse para la cuantificación de la pensión alimenticia los gastos de reparación o mantenimiento del vehículo, ni el teléfono móvil de la demandada que utiliza para su trabajo, tampoco el seguro del hogar, pues es una carga del matrimonio.

Y bajo los condicionantes expuestos y teniendo en cuenta que la pensión alimenticia debe facilitar en la medida de lo posible el mantenimiento del nivel de vida que disfrutaban los hijos con anterioridad al matrimonio hay que concluir, aún considerando la imprecisión de la sentencia que nos ocupa antes aludida y que los hijos y la madre tienen atribuido el uso de la vivienda familiar, que la pensión alimenticia no vulnera por exceso el criterio de proporcionalidad proclamado en el artículo 146 del C.C . y la pretensión reductora de la parte apelante debe ser desestimada.

TERCERO.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C . no procede hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Pedro Antonio González Sánchez en nombre y representación de Don Eusebio contra la sentencia dictada en fecha 7 de Mayo de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid en los autos de divorcio nº 1370/07 a instancia de Doña Beatriz contra el antedicho debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada sentencia, sin hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con las indicaciones sobre necesidad del depósito para recurrir contempladas en la disposición adicional decimoquinta de dicho texto legal, según reforma operada por la Ley Orgánica 1/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.