Sentencia Civil Nº 239/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 470/2010 de 23 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 470/10

Juzgado de Primera Instancia nº 2 Torrevieja

Autos de Juicio Ordinario nº 144/06

SENTENCIA Nº 239/11

Iltmos. Srs.

Presidente: D. José Manuel Valero Díez.

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan.

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio.

En la Ciudad de Elche, a veintitrés de mayo de dos mil once.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 144/06 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Trapisa, S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Martinez Hurtado y dirigida por el Letrado Sr. Lloret Pérez, y como apelada la parte demandante Doña Paulina y D. Baltasar y D. Octavio , representada por los Procuradores Sras. Sevilla Segarra y Hernández García y defendida por los Letrado Sres. Pascual Lledó y Fontanals Pérez de Villamil, respectivamente.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 2 de Torrevieja en los referidos autos, tramitados con el número 144/06, se dictó Sentencia con fecha 14/4/09, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que por medio de la presente Sentencia debo estimar y estimo íntegramente las demandas acumuladas interpuestas por la Procuradora Sra. Salgado López en nombre y representación acreditada de D. Octavio y por el Procurador Sr. Giménez Viudes en nombre y representación de D. Baltasar y Doña Paulina, y en consecuencia:

Debo declarar y declaro resuelto el contrato de permuta, por incumplimiento del mismo por parte de Taprisa 97, S.L., formalizado en contrato privado de fecha 18 de abril de 2003, y posteriormente en escritura pública de 23 de diciembre de 2008 , escritura pública otorgada ante el Notario de Orihuela D. Angel Grado Sanz, protocolo núm. 2095 entre D. Octavio y Taprisa 97, S.L., sobre la finca registral núm. NUM000 del Registro de Guardamar, con la cancelación de la inscripción registral correspondiente a dicha escritura pública de permuta. Asímismo debo condenar y condeno a Taprisa 97, S.L. a entregar la posesión del solar, libre y expedito a favor del Sr. Octavio , con la demolición de la estructura construída sobre él, debiendo abonar los intereses fijados en la Ley 57/1968, con las modificaciones introducidas por la disposición adicional primera de la Ley 38/1999 .

Debo declarar y declaro resuelto el contrato de permuta por incumplimiento del mismo por parte de Taprisa 97, S.L. formalizado en escritura pública de 23 de diciembre de 2008, escritura pública otorgada ante el Notario de Orihuela D. Angel Grado Sanz, protocolo núm. 2096 entre D. Baltasar y Doña Paulina y Taprisa 97, S.L. , sobre la finca registral núm. NUM001 del Registro de Guardamar, condenando a la mercantil demandada a otorgar cuantos documentos públicos sean necesarios con expreso apercibimiento de que de no verificarlo se ordenará realizar a su costa a fin que la finca objeto de permuta sea inscrita a nombre de D. Baltasar y Doña Paulina restituyendo al finca referida a los demandantes con demolición de la obra construída.

Y todo ello con expresa condena en las costas de ambas demandas a la demandada."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 470/10, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 19/5/11.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso , se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alega en primer término por la mercantil demandada recurrente, infracción de los artículos 43, 410 , 411 y 413 de la LEC, por no haberse estimado la excepción de litispendencia alegada al contestar la demanda. Al entender del apelante la litispendencia afecta por prejudicialidad civil a la pretensión de la demanda de restituir in natura la finca , procediendo a la demolición de la obra construida, al considerar que dicho objeto es el mismo que se dilucidaba en Juicio Ordinario nº 191/2005 del juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Vicente del Raspeig, en el que es parte el recurrente y también fueron parte los demandantes en el presente, por lo que concurren los requisitos de la litispendencia o en su caso, de la prejudicialidad civil.

La excepción procesal de litispendencia viene a ser un remedio para impedir que simultáneamente se tramiten dos procesos con igual contenido, actuando el primero a modo de exclusión del promovido en segundo lugar, viniendo a ser una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada, con tal excepción se pretende evitar que sobre una misma cuestión litigiosa se pronuncien Sentencias contradictorias, impidiendo de ese modo que se produzcan resoluciones judiciales con autoridad de cosa juzgada , incompatibles entre sí.

El artículo 421 de la LEC da tratamiento unitario a la cosa juzgada y a la litispendencia. De tal forma que si concurren las identidades del artículo 222.1 2º y 3º de la LEC estaremos ante la función negativa de la cosa juzgada , y con ella ante la imposibilidad de un segundo proceso que se pronuncie sobre el fondo. La litispendencia supone que este efecto de la cosa juzgada, impeditivo de un proceso ulterior entre las mismas partes y con igual causa y objeto, se adelanta al momento en que no existe todavía Sentencia definitiva pero sí se han entablado dos litigios entre los que concurren las mencionadas identidades.

En consecuencia son de aplicación a la litispendencia como hemos dicho los mismos requisitos de la cosa juzgada. Requiriéndose para apreciar dicha situación una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resolvió, o se va a resolver, y lo que de nuevo se pretenda, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos, lo que solamente se pone de manifiesto cuando los litigantes , nuevamente bajo el pretexto de variar los razonamientos, de ocultarlos o dividirlos para alegarlos en otro juicio , promuevan otros nuevos ( Sentencias de 13 enero 1928, 4 abril 1952 y 2 junio 1982 ). Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1.995 "la concurrencia de las identidades de referencia, ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la Sentencia precedente y las pretensiones del posterior proceso, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada si es preciso con los hechos y fundamentos jurídicos que sirvieron de base a la petición y requiriéndose , para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resolvió y lo que de nuevo se pretende , de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos." Esta línea jurisprudencial se sostuvo, igualmente, en las Sentencias de 21 de Julio de 1.988, 3 de Abril de 1.990 y 1 de Octubre de 1.991 y, asimismo, en la de 11 de Marzo de 1.985, que vino a destacar que la intrínseca entidad material de una acción (determinada por sus elementos subjetivos, objetivos y causales) permanece intacta sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación procesal, a cuyo efecto se viene negando toda relevancia innovadora a la posición de las partes enfrentadas , y otro tanto cabe decir de las correlativas formulaciones, positivas o negativas, de que la acción ejercitada sea susceptible, de suerte que la acción de declaración positiva de un Derecho, comporta la acción de declaración negativa del antagónico, a partir de lo cual, no puede ignorarse la esencial identidad de contenido entre dos procesos.

En el presente caso, los hoy demandantes apelados acudieron al proceso seguido en San Vicente por el llamamiento como terceros que se efectuó a instancias del hoy apelante. En dicho procedimiento, la mercantil hoy apelante interesaba se condenase a los demandados (arquitecto , aparejador, y diseñador proyectista) a reparar el daño causado dejando el solar en las mismas condiciones que se encontraba antes de comenzar a levantar la estructura y al pago de todos los gastos que ha soportado la demandante incluidos los que se vería obligada a devolver si prosperase la acción de Resolución del contrato de permuta; fundando su pretensión en el hecho de que se empleó en la construcción de la estructura un hormigón no adecuado lo que a su entender ha ocasionado daños irreparables en la estructura del edificio que exige que deba ser demolido. Dicha demanda fue desestimada por Sentencia de fecha 30 de mayo de 2007, que no consta sea firme, al haber sido recurrida en apelación.

En la medida en que las acciones ejercitadas son distintas al igual que el objeto del litigio, y que los sujetos, pues el hecho de que hubieren sido llevados a aquel procedimiento, los demandantes en el presente como terceros intervinientes, no determina la identidad sujetiva precisa para estimar la litispendencia que se pretende. No concurriendo por otra parte identidad en cual de ellos debería asumir en su caso la demolición; siendo las causas por las que se interesa la referida demolición distintas, siendo en el presente caso meramente accesoria de la pretensión principal de Resolución del contrato de permuta por incumplimiento de la mercantil promotora constructora. Sin que ninguna relación contractual ligue a los hoy demandantes apelados con quienes eran demandados en aquel procedimiento. Siendo precisamente la falta de identidad objetiva y subjetiva , así como de la causa petendi la que excluye la excepción planteada.

En cuanto a la prejudicialidad civil alegada en la audiencia previa celebrada con fecha 15 de enero de 2009, también llamada litispendencia impropia y que fue desestimada en dicho acto; es de señalar que como recoge la STS de del 25 de Febrero del 2011 "La doctrina jurisprudencial desarrollada bajo el sistema de la LEC 1881 vino admitiendo la aplicación de la litispendencia, aunque no concurriera la triple identidad propia de la cosa juzgada ( SSTS 25 de julio de 2003, 31 de mayo de 2005, 22 de marzo de 2006 ), de la que la excepción de litispendencia es una institución preventiva o cautelar. Es la denominada litispendencia impropia o por conexión, que en realidad integra un supuesto de prejudicialidad civil. A ella se refieren las S.S.T.S. de 17 de febrero de 2000, 9 de marzo de 2000, 12 de noviembre de 2001 , 28 de febrero de 2002, 30 de noviembre de 2004, 1 de junio de 2005 20 de diciembre de 2005 y 22 de marzo de 2006, en las que se declara que tiene lugar cuando un pleito interfiere o prejuzga el resultado de otro , con la posibilidad de dos fallos contradictorios."

Comparte igualmente esta Sala las conclusiones que alcanza el Juzgador de instancia , por cuanto que no concurre la vinculación que exige el art. 43 de la LEC entre el pleito que nos ocupa de Resolución del contrato de permuta por incumplimiento de la mercantil promotora constructora, con el que es seguido por ésta contra la dirección técnica de la obra , por cuanto para resolver lo que constituye objeto del presente litigio, aun cuando también se solicite la demolición, no se precisa conocer el resultado de aquel pleito, en el que la mercantil interesa también la demolición de la estructura pero a costa de la dirección técnica de la obra; al exigirse en aquel procedimiento una responsabilidad por daños al imputar a los demandados el empleó en la construcción de la estructura de un hormigón no adecuado, que han derivado en la ruina de la misma. Mientras que aquí se está ejercitando una acción de Resolución del contrato de permuta

No concurre por tanto, interferencia alguna entre ambos procedimientos, pues el mero hecho del derribo de la estructura, no implica tal interferencia , pues sus consecuencias son fácilmente subsanables a través de los correspondientes mecanismos legales a ejercitar en su caso, en fase de ejecución.

SEGUNDO.- Alega en segundo término la apelante, infracción del art. 1105 del CC y su doctrina del Tribunal Supremo. Dicho motivo de apelación tampoco puede merecer favorable acogida , puesto que el caso fortuito como motivo de oposición no fue alegado por la mercantil demandada al contestar la demanda, por lo que constituye una cuestión nueva no planteada en la instancia, en la que por tanto no se puede entrar en la alzada. Como dice la STS de 7 de diciembre de 1982 "lo expuesto y solicitado tanto en la demanda, contestación , réplica, dúplica y reconvención y contestación a la misma en su caso, fija y concreta definitivamente los puntos de hecho y de Derecho objeto del debate, cerrando en consecuencia la posibilidad de introducir en el proceso otras pretensiones o medios de defensa, al haberse creado una situación de preclusión al respecto que atribuye a los momentos y fases procesales un contenido inalterable...", estando proscrita la introducción de hechos nuevos que alteren sustancialmente "la causa petendi" y que afecten a la esencia del objeto del mismo. En el mismo sentido la STS de 30 de enero de 2007 con cita de la de 25 de septiembre de 1999 señala que: "no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que no se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo , impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación", pues una posición contraria atacaría el principio de prohibición de la "mutatio libelli".

Siendo que en el caso que nos ocupa, el apelante en su escrito de recurso introduce el caso fortuito como nuevo causa de oposición, que no alegada en el momento procesal oportuno para ello (contestación a la demanda); nos encontramos ante cuestiones nuevas no alegadas con anterioridad, y como tales cuestiones nuevas este Tribunal no puede tenerlo en cuenta, ya que no es admisible en el recurso de apelación, al no haber permitido a la parte contraria oponerse a la misma en fase de alegaciones y de prueba, pudiendo dar lugar a una verdadera indefensión , como han mantenido entre otras la STS de 14 de junio de 2000, 12 de febrero de 2001 y 30 de marzo de 2001 . Y como dice la STS, Sala Primera, de fecha 22 de marzo de 2002, según la cual: "El planteamiento se rechaza porque constituyen una cuestión nueva, ya que no se suscitó en el momento procesal adecuado (fase de alegaciones), por lo que se contradicen los principios "lite pendente nihil innovetur" y "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium"...".

TERCERO.- En tercer lugar se alega infracción del art. 218 de la LEC, por falta de motivación, por cuanto que la Sentencia no tiene en cuenta la actuación seguida por el apelante en el cumplimiento de su obligación , y que evidencian que no ha incumplido con sus obligaciones, no siéndole imputable la responsabilidad, que a su entender corresponde a la dirección técnica de la obra. Por lo que a su entender no ha existido incumplimiento por su parte determinante de Resolución contractual.

El art. 218.2 de la LEC , que impone el deber de motivar las resoluciones judiciales. La motivación de las Sentencia, exigencia formal impuesta tanto por la normativa citada de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como por el artículo 120.3 de la Constitución Española,, conlleva el deber de expresar las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, a fin conocer el conocer el fundamento jurídico de la decisión y de permitir el control y revisión jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos procedentes, pero ello no autoriza exigir una referencia exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide. ( S.T.C. de 24 de octubre de 1991 y STS de 12 de junio de 1998 ).

La aplicación de esta doctrina al supuesto aquí analizado determina la desestimación del motivo formulado al respecto, por cuanto la Sentencia apelada analiza de un manera amplia los hechos sometidos a discusión y la decisión adoptada viene suficientemente razonada y apoyada en unos criterios jurídicos claramente expuestos , lo que permite conocer cual es la "ratio decidendi" que ha determinada aquella , con independencia de que pueda o no discreparse de la misma tanto en lo relativo a su razonamiento jurídico como a la valoración de la prueba que en la misma se efectúa. Y en el presente caso, en definitiva pretende la actora con su alegación poner de relieve el error en que a su entender a incurrido la Juzgadora de primera instancia, en la valoración de la prueba que ha realizado.

CUARTO.- Por último se alega infracción del art. 408.2 y 3 de la LEC, en cuanto que la Sentencia de instancia no entra a conocer de la posible falta de validez del litigio opuesta en la contestación de la demanda, por cuanto no se formuló dicha causa en virtud de demanda reconvencional. Al entender del apelante no se precisa la demanda reconvencional por cuanto que la invalidez del contrato se encontraba pactada en el contrato suscrito entre las partes; justificando tal invalidez en el hecho de no poder llevar a efecto el contrato por causa imputable a la dirección de la obra y dicha causa fue opuesta al contestar la demanda.

La Ley de Enjuiciamiento Civil , en el artículo 408, otorga un tratamiento especial a las excepciones de compensación y nulidad del negocio dándoles un tratamiento de verdaderas reconvenciones, ya que el tribunal tiene la obligación de resolver sobre ellas de forma expresa, adquiriendo dicho pronunciamiento el carácter de cosa juzgada. Regula el artículo 408 la forma en que el actor puede replicar a la demanda cuando se alegue la compensación o nulidad absoluta del negocio. Sin que el hecho de que la parte actora no haya hecho uso de las facultades que otorga el citado precepto, desvirtúe su contenido; debiendo por tanto el Juzgador de instancia entrar a conocer de la citada causa de oposición. Y no habiéndolo hecho incurre en la infracción denunciada. Procede por tanto revocar en dicho extremo la Sentencia de instancia y de conformidad con lo dispuesto en el art. 465.3 de la L.E.C., entrar a conocer de la cuestión planteada. Cuestión que sin embargo no puede merecer favorable acogida , por cuanto la cláusula del contrato en que la parte demandada funda su pretensión, únicamente prevé como supuestos pactados que determinan la falta de validez del contrato, que no se otorgase licencia de obra o concurriese algún defecto urbanístico; supuesto éste último, en el que nunca puede tener entrada los defectos de construcción , como es el que en definitiva pretende el apelante.

QUINTO .- Por lo que respecta al pretendido error en la valoración de la prueba, debemos partir de que como ha venido reiterando esta Sala en innumerables ocasiones, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta , tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluida la fase probatoria), el órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar por si mismo, no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente. De tal forma que la Sala no tiene que aceptar la valoración de la prueba del Juzgado de 1ª instancia, sino que directamente asume la instancia y es ella la que valora de nuevo la prueba practicada , en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado; pues el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum indicium" ( ST.C. 152/1998, de 13 de julio ). La STS de 6 de mayo de 2009 dice que "La apelación coloca al Juzgador de segunda instancia en la misma posición del de la primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba, pero la "revisio prioris instantiae" en que consiste el recurso no le autoriza para prescindir de las apreciaciones del Juzgador "a quo" sin dar otras razones distintas , o decir por qué se rechazan."

Como hemos dicho este tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia; pero si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable. La segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata , a revisar la actividad del Juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria , injustificada o injustificable.

Y en el caso que nos ocupa, tras valorar todas las pruebas aportadas al procedimiento, esta Sala no puede alcanzar una conclusión distinta a la recogida por la Juzgadora de instancia , puesto que la Resolución recurrida no resulta arbitraria, injustificada o injustificable , la Juzgadora a quo razona suficientemente el resultado de las pruebas con argumentos que no pueden si no ser respetados por este Tribunal y a los que nos remitimos. Remisión admitida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS de 5 de octubre de l998, STS de 30 de abril de 2002, STS de 5 de octubre de 2006, STS de 2.10.09, S.T.S. de 20 de abril de 2010 y ATS de 15.6.2010 ).

SEXTO .- Todo lo expuesto conlleva la desestimación del recurso de apelación. Las costas procesales de esta alzada debe soportarlas la parte apelante por disposición del artículo 398, en relación con el artículo 394, de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Sin que el hecho de que se hubiese estimado la alegada infracción del art. 408 de la LEC, desvirtúe dicho pronunciamiento en costas, criterio mantenido por la ST.S. 16.4.10 , sobre la base de que , pese a que la razón le asista en alguno de sus motivos, si el fallo de instancia se mantiene inalterable, por aplicación de la doctrina de equivalencia de resultados ( SSTS 26-9-02, 27-4-07 y 19-11-08 ), las costas serán impuestas al apelante, pues dicha estimación no se tradujo en ningún beneficio efectivo para el hoy recurrente, porque la Sentencia de apelación termina con la condena al demandado por razones de fondo.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto , en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante , contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 2 de Torrevieja, de fecha 14 de abril de 2009, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Resolución, imponiendo expresamente las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento , devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo , acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fé.