Sentencia Civil Nº 239/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 185/2011 de 06 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00239/2011

ROLLO Nº 185/2011

S E N T E N C I A Nº 239

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña María Rosa Rigo Rossello

Don Guillermo Rosselló Llaneras

En Palma de Mallorca a seis de junio dos mil once

VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ORDINARIO, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Palma, bajo el número 818/2008, Rollo de Sala numero 185/2011 , entre partes, de una como actora apelante D. Juan Enrique y Dª Carmen , representados por el Procurador Sr. Perelló Alorda y asistidos de la Letrada Sra. Aleñar Feliu; de otra, como demandada apelada C.P. EDIFICIO000 , representada por la Procuradora Sra. Amaya Vicens y asistida del Letrado Sr. Piqueras.

ES PONENTE la Magistrada Ilma Sra. Dª María Rosa Rigo Rossello.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primea Instancia número 1 de Palma en fecha 12 enero 2011, se dictó sentencia, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Estimar la demanda interpuesta por el Procurador Onofre Perelló Alroda actuando en nombre y representación de D. Juan Enrique y Dª Carmen . Declaro que los actores son propietarios del solar nº NUM000 de la EDIFICIO000 inscrito en el Registro de la Propiedad de Palma nº 4 al folio NUM001 , libro NUM002 , tomo NUM003 , finca nº NUM004 y se condene a la Comunidad de Propietarios de los EDIFICIO000 representada por la Procuradora Amaya Vicens a estar y pasar por tal declaración, con imposición de costas causadas a la pare demandada.".

SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia, y por la representación de ambas partes, se interpuso recurso de apelación, que fueron admitidos y seguidos por sus trámites se señaló para votación y fallo el día de hoy.

TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución de instancia, en cuanto no contradigan lo que se dirá a continuación.

PRIMERO.- D. Juan Enrique y Doña Carmen interpusieron la demanda de juicio ordinario origen de los autos de que deriva el presente rollo, contra la Comunidad de Propietarios de los EDIFICIO000 , en solicitud de que se dicte sentencia por la que se declare que los demandantes son propietarios del solar nº NUM000 de la EDIFICIO000 y se condene a la Comunidad demandada a estar y pasar por tal declaración y a dejar libre, vacuo y expedito el referido solar.

De forma subsidiaria interesaron la condena de la Comunidad demandada al abono de la cantidad de 41.532,38 euros en concepto de pago de cuotas al Ayuntamiento de Llucmajor que han realizado los demandantes por el solar nº NUM000 de la EDIFICIO000 .

La Comunidad demandada no compareció en el término del emplazamiento y fue declarada en rebeldía.

En fecha 12 de enero de 2011 recayó sentencia con el resultado que obra transcrito en el primer antecedente de hecho de la presente resolución.

Dicha sentencia constituye el objeto del presente recurso de apelación al haber sido impugnada por ambas partes litigantes.

La Dirección letrada de la parte actora ha mostrado su disconformidad con la misma en cuanto no condena a la Comunidad demandada a dejar libre, vacuo y expedito el solar de referencia.

La Comunidad demandada disiente de la sentencia de instancia por considerar que tanto en el catastro como en el Ayuntamiento de Llucmajor consta la Comunidad como propietaria del solar nº NUM000 . Estima que, en todo caso, debe aplicarse la accesión invertida.

SEGUNDO .- Para la adecuada resolución de la presente cuestión litigiosa hay que partir de los siguientes antecedentes:

A.- En fecha 3 de febrero de 1987 Apartamento Sa Torre SA a través de su representante legal Sr. Juan Enrique , adquirió de Inmobiliaria 21 de abril SA el solar nº 3 de 3.632 m2.

B.- En fecha 28 de diciembre de 1988 Apartamentos Sa Torre SA adquirió de Inmobiliaria 21 de abril SA una franja de 438 m2 del solar nº NUM000 y una de 69 m2 del solar nº 2 que se agregaron al solar nº 3 restando el solar nº NUM000 con una superficie de 4.584 m2.

C.- En fecha 13 de enero de 1989 Apartamentos Sa Torre SA adquirió de Inmobiliaria 21 de abril SA una franja de terreno de 511 m2 que se agregó al solar nº 3, quedando el solar nº NUM000 con una superficie de 4.073 m2.

D.- Sobre el solar nº 3 Apartamentos Sa Torre SA procedió a la construcción de los apartamentos que forman la Comunidad de Propietarios demandada, para lo que solicitó las oportunas licencias al Ayuntamiento de Llucmajor tramitándose tres expedientes: el NUM005 , el NUM006 y el NUM007 .

E.- En el último de los expresados expedientes obra un plano en que aparece el solar nº NUM000 sobre el que se ubican una serie de aparcamientos que nunca llegaron a realizarse.

F.- El solar nº NUM000 se halla ocupado por una pista de tenis y zona infantil.

G.- En la escritura de declaración de obra nueva y división en régimen de propiedad horizontal de 18 de septiembre de 1990 no se hacen constar tales elementos como comunitarios ni afectos a los distintos apartamentos, apareciendo por el contrario que la edificación se ha llevado a cabo sobre el solar nº 3.

H.- Por escritura pública de 29 de enero de 1993 los demandantes Sres. Juan Enrique y Carmen adquirieron el local nº NUM000 .

I.- Las pistas de tenis fueron arrendadas a la Comunidad de Propietarios hasta el 8 de septiembre de 1995 en que consta un acta en la que la Comunidad da por resuelto el contrato de arrendamiento que vinculaba a ambas partes.

TERCERO .- El artículo 348 del Código Civil ampara o tutela el derecho de propiedad a través de dos acciones distintas, aunque entrelazadas y frecuentemente confundidas, la propiamente reivindicatoria, que se da como protección del dominio frente una privación o detentación posesoria de la cosa por otra persona distinta a su titular, encaminada fundamentalmente a recuperar la posesión en favor de aquel, y la acción meramente declarativa, la que no requiere para su ejercicio que el demandado sea poseedor, teniendo únicamente por finalidad obtener la declaración de que el demandante es el propietario de la cosa, acallando a la parte contraria que se lo discute.

Como recuerda el Tribunal Supremo en su Sentencia de 24 de enero de 2003 la acción reivindicatoria exige acreditar que la finca reclamada es poseída por el demandado sin título o con título de inferior categoría al que cuenta la actora. La acción declarativa de dominio exige para su viabilidad la concurrencia de todos los requisitos establecidos con respecto a la acción reivindicatoria, excepción hecha, naturalmente, de que el demandado sea poseedor.

El justo título de dominio de solar nº NUM000 a favor de los demandantes aparece debidamente acreditado en autos con la escritura pública de compraventa de fecha 29 de enero de 1993 -documental del folio 33- debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad -documental de los folios 23 y siguientes- y por la escritura de rectificación de errores respecto de la cabida del solar de 3 de enero de 1996 -documental de los folios 43 y siguientes-.

El éxito de la acción reivindicatoria requiere, según la jurisprudencia, la perfecta identificación de la cosa objeto de la misma, de manera que no se susciten dudas racionales sobre cuál sea, requisito que se acredita en el caso de autos con el dictamen pericial realizado por D. Santiago , obrante a los folios 361 y siguientes.

Considera la parte demandada hoy apelante que tiene derecho a ocupar el solar nº NUM000 ya que: a) durante la venta de la promoción, Apartamentos Sa Torre SA decía a los potenciales compradores que las pistas de tenis formaban parte del complejo, b) en la solicitud de la licencia se incluyó un plano con el solar nº NUM000 y c) el catastro unificó los solares nº 3 y NUM000 .

Como se ha dicho, en la escritura de declaración de obra nueva de 18 de septiembre de 1990 se expresa que el complejo se ha levantado sobre el solar nº 3 y en ella no se hace mención a las pistas de tenis, ni a que estas constituyan un elemento común o estén de algún modo afectas a apartamento alguno.

Así lo entendió la propia Comunidad demandada, cuando procedió durante años a arrendar las pistas de tenis ubicadas sobre el solar nº NUM000 .

El que en una de las licencias se incluyera un plano del solar nº NUM000 carece de fuerza probatoria del dominio, y en relación a las certificaciones catastrales cabe recordar la doctrina del Tribunal Supremo en sus Sentencias de 4 de noviembre de 1961 , 2 de diciembre de 1998 y 26 de mayo de 2000 , entre otras, en las que señala que la inclusión de un mueble o de un inmueble en un Catastro, Amillaramiento o Registro Fiscal, no pesa de constituir un indicio de que el objeto inscrito puede pertenecer a quien figura como titular de él en dicho Registro, y lo mismo los recibos de pago de los correspondientes impuestos; y tal indicio, unido otras pruebas, puede llevar al ánimo del Juzgador el convencimiento de que, efectivamente, la propiedad pertenece a dicho titular; pero no puede constituir por sí sola un justificante de tal dominio, ya que tal tesis conduciría a convertir a los órganos administrativos encargados de ese registro en definidores del derecho de propiedad y haría inútil la existencia de los Tribunales de justicia, cuya misión es precisamente la de declarar los derechos controvertidos. El Catastro afecta sólo a datos físicos (descripción, linderos, contenido, etc..) nada más, no sienta ninguna presunción de posesión dominical a favor de quien en él aparece propietario. Si las certificaciones catastrales no prueban la propiedad, no pasan de ser meros indicios que necesitan conjugarse con otros medios probatorios ( Sentencias de 16 de noviembre de 1988 y 2 de marzo de 1996 y las que en ellas se citan), con más razón no pueden ser tampoco por sí mismas prueba de una posesión a título de dueño"

Además, existen actuaciones administrativas que evidencian lo contrario, como es que el Sr. Juan Enrique tuvo que abonar al Ayuntamiento de Llucmajor cuotas de urbanización, como propietario del solar nº NUM000 , por importe de 41.532,38 euros.

La cuestión de la accesión invertida ha sido introducida de forma extemporánea en esta alzada, circunstancia que impide su análisis en aplicación del principio de preclusión recogido en artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que viene a establecer la prohibición de la "mutatio libelli", pues la apelación no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente appellatione nihil innovetur" ( Sentencia Tribunal Supremo entre otras, de 28 noviembre de 1983 y 2 diciembre 1983 , 6 de marzo y 10 de mayo 1986 ). Y ello por cuanto en la Ley de Enjuiciamiento Civil la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas como se infiere de la propia Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 en la que se establece: "La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada y, si ésta es una sentencia recaída en primera instancia, se determina legalmente que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formular pretensiones nuevas sobre el caso", habiendo señalado incluso la Sentencia de Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 1999 que no puede "nunca olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal "a quo" como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas, pues el sorpresivo planteamiento de cuestiones nuevas en esta segunda instancia impide a la parte adversa el poder contradecirlas adecuadamente tanto en el plano alegatorio como en el probatorio a la par que implica como se ha dicho una modificación de los términos en que quedo configurado el debate litigioso". En conclusión: en virtud del recurso de apelación sólo puede perseguirse la revocación de la sentencia con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia y así, de acuerdo con esta terminante dicción las partes no pueden alterar las posiciones procesales que hubieran mantenido en la primera instancia tal y como quedaron definitivamente fijadas tras las distintas oportunidades alegatorias reconocidas según la clase de procedimiento seguido.

CUARTO.- Las Sentencias han de ser claras precisas y congruentes con las demandadas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquellas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El Tribunal sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes". Es incongruente pues aquella sentencia que concede más, cosa distinta de lo pedido, o deja sin resolver alguna de las peticiones contenidas en el suplico de la demanda.

A la luz de la doctrina expuesta habrá que concluir que la sentencia recurrida incurre en el denunciado vicio de incongruencia por cuanto no condena a la Comunidad demandada a dejar el solar objeto del presente litigio libre, vacuo y expedito.

QUINTO .- De acuerdo con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se imponen a la parte demandada apelante las costas de esta alzada causadas por su recurso y no se hace expresa imposición de las causadas por el recurso de la parte actora.

Fallo

1.- Se estima el recurso interpuesto por el Procurador D. Onofre Perelló Alorda en nombre y representación de D. Juan Enrique y Doña Carmen y se desestima el formulado por el Procurador Doña Amaya Vicens Jiménez en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , contra la sentencia de fecha 12 de enero de 2011 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de esta ciudad , en los autos de juicio ordinario de que deriva el presente rollo y en consecuencia, se completa aquella resolución en el sentido de que se condena a la Comunidad demandada a dejar libre, vacuo y expedito el solar nº NUM000 .

2.- Se confirman los restantes pronunciamientos de la resolución de instancia.

3.- Se imponen a la parte demandada apelante las costas de esta alzada causadas por su recurso.

4.- No se hace expresa imposición de las costas de esta alzada causadas por el recurso de la parte actora.

5.- Con devolución del depósito consignado por la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.