Sentencia Civil Nº 239/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 807/2010 de 06 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 807/2010-R

JUZGADO INSTRUCCIÓN 3 TERRASSA.EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC NÚM. 158/2008

S E N T E N C I A Nº 239/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON PASCUAL MARTIN VILLA

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a seis de mayo de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 158/2008 seguidos por el Juzgado Instrucción 3 Terrassa.Exclusivo violencia sobre la mujer, a instancia de Dª. Ángela , representada por el procurador D. RAUL RODRIGUEZ NIETO y dirigida por el letrado D. MARC ÚBEDA SALES, contra D. Everardo , representado por la procuradora Dª. BERTA JORBA PAMIES y dirigido por el letrado D. MIGUEL ANGEL ROMERO MOGORRON; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de octubre de 2009, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente las demandas de divorcio interpuestas DEBO ACORDAR Y ACUERDO la disolución del matrimonio formado por Ángela y Everardo , con todos los efectos legales y en especial los siguientes: 1º.- Se otorga el uso y disfrute del domicilio conyugal a la esposa. 2ª.-Se otorga a la madre la guarda y custodia de el menor Eric siendo la patria potestad

compartida. 3ª El esposo deberá abonar en concepto de pensión de alimentos a favor del menor la cantidad mensual y total de 200 Euros pagaderos por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la actora; dicha pensión deberá actualizarse anualmente conforme a las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística. Los gastos extraordinarios referentes a la salud del menor que no estén cubiertos por la Seguridad Social o por seguro médico, se abonarán por mitad por cada progenitor, previa acreditación de su importe. Los restantes gastos extraordinarios que pudieran originarse para la atención del menor se sufragarán igualmente por ambos progenitores por partes iguales, previo consentimiento por parte de cada progenitor. Debiendo entenderse que los gastos de material escolar y académicos ordinarios se hallan incluidos dentro de la suma fijada para el sostenimiento de los hijos. 4ª Como régimen de visitas : el padre podrá disfrutar de la compañía de

Eric fines de semana alternos desde el viernes a las 17 horas a las 20 horas del domingo y todos los miércoles de 17 a 20 horas , haciendo la recogida en el domicilio materno a través de tercera persona. Además mitad de las vacaciones de verano y Navidad, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares. Las vacaciones de Semana Santa corresponderán íntegramente al padre en los años pares y a la madre en los años impares. El primer período de las vacaciones escolares de Navidad y Verano comprenderá desde las 11 horas del primer día no lectivo hasta las 20 horas de los días 30 de diciembre y 31 de julio respectivamente, y el segundo período desde las 11 horas de los días 31 de diciembre y 1 de agosto hasta las 19 horas del último día no lectivo, en tanto que las vacaciones de la Semana Santa abarcarán desde las 11 horas del primer día no lectivo hasta las 19 horas del último día no lectivo. El régimen de estancias de los fines de semana alternos quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, manteniéndose el contacto telefónico.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 9 de febrero de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTIN VILLA.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho contenidos en la resolución recurrida, y

PRIMERO.- Por la Sra. Magistrada-Juez del juzgado de instrucción núm. 3 (en funciones de Violencia sobre la Mujer) de Terrassa se dictó sentencia en fecha 7 de octubre de 2009 mediante la que, entre otros pronunciamientos y por lo que aquí interesa a los efectos del presente recurso de apelación, se estableció un régimen de visitas amplio a favor del padre, con un día intersemanal sin pernocta. Así mismo se estableció a cargo del progenitor paterno una pensión de alimentos a favor del hijo menor de 200 euros mensuales.

Frente a estos dos pronunciamientos se alzó la madre, Doña Ángela , interesando, una reducción del régimen de visitas establecido en favor del padre y el menor, así como un incremento del importe establecido en concepto de pensión alimenticia a cargo del padre en la sentencia de la primera instancia.

Tanto el padre como el Ministerio Fiscal se opusieron al recurso formulado de adverso, interesando, además, el progenitor paterno una imposición a la recurrente de las costas procesales de la presente alzada.

SEGUNDO.- La presente controversia que se suscita en esta alzada como consecuencia del recurso de la madre, Doña Ángela , resulta de fácil elucidación, dado que esta no aporta en su escrito ningún dato relevante, sino que tan solo se limita a verter sospechas sobre la contraparte, tanto en lo que hace a sus sedicentes incumplimientos del régimen de visitas como a su actual capacidad económica.

Por lo que hace al régimen de visitas, cuya restricción se interesa por la madre, la cuestión -al entender de esta Sala- quedó definitivamente zanjada en la primera instancia por la Sra. Juez del primer grado, al afirmar que los puntuales incumplimientos del padre en cuanto al régimen de visitas establecido en el auto de medidas provisionales carecían de la suficiente entidad como para justificar la restricción que la madre propuso en el acto del juicio.

En ese sentido, se ha de recordar la constante doctrina jurisprudencial en la materia, según la cual el derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos, evitando rupturas definitivas o muy prolongadas en el tiempo, que resultan difíciles de recuperar. Este derecho sólo cede en caso de darse un peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor.

En esta alzada, el padre ha justificado cabalmente que tales pequeños incumplimientos producidos en algún momento no eran imputables a él, sino a la falta de disponibilidad de la tercera persona que tenía encomendada la recogida del menor.

Por otra parte, la afirmación materna de que el régimen de visitas actual perturba psicológicamente al menor carece por completo de la más mínima justificación.

Por tanto, este aspecto del recurso debe ser desestimado sin necesidad de otros razonamientos.

Por lo que hace a la capacidad económica del progenitor paterno, que en la actualidad se encuentra en situación de desempleo, la recurrente pretende arrojar sospechas sobre la circunstancia de que nos hallaríamos ante una situación voluntariamente creada por el padre con la intención de eludir el pago de la pensión alimenticia.

Lo cierto es que hasta este momento no se ha producido ningún incumplimiento en la obligación paterna de atender estos gastos del menor, aunque se explica por el padre que ha tenido que acudir a la ayuda familiar para hacer frente a esta obligación.

La cantidad establecida en la sentencia, con la plenitud de prueba que ha sido practicada en este procedimiento principal, resulta completamente atemperada a la actual situación económica del padre, como por otra parte se abunda en ello por el digno representante del Ministerio Fiscal. Teniendo en cuenta que el padre, además del importe de la pensión de alimentos para atender al sustento del menor, ha de contribuir al 50% de los gastos extraordinarios del mismo que pudieran surgir, no es posible en este momento, tal y como se razonó por la Sra. Juez del primer grado, establecer una mayor cantidad; sin perjuicio, claro es, de que si se modificase en un futuro la actual situación económica del progenitor paterno, pueda darse lugar a la correspondiente modificación de su importe, a fin de atemperarlo a las nuevas circunstancias que hayan surgido.

Por tanto, se desestima este segundo motivo del presente recurso de apelación.

TERCERO.- En materia de costas procesales, pese a la desestimación del presente recurso de apelación, no habrán de serle impuestas a la apelante las costas procesales de esta alzada, con arreglo a lo preceptuado en los arts. 398.1 y 394.1 ambos de la LEC atendidas las serias dudas de hecho, resueltas en esta sede jurisdiccional, que el caso suscita.

VISTOS los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Raul Rodríguez Nieto en nombre y representación de Doña Ángela , y debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción núm. 3 (en funciones de Violencia sobre la Mujer) de Terrassa, en fecha 7 de octubre de 2009 ; Todo lo que se pronuncia sin verificar una imposición a la recurrente de las costas procesales ocasionadas en la tramitación de la presente alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1.3ª LEC). El/los recurso/s debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.