Sentencia Civil Nº 239/2011, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 150/2011 de 08 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 150 de 2011

Juzgado de lo Mercantil de Castellón

Juicio Ordinario número 864 de 2009

SENTENCIA NÚM. 239 de 2011

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Doña Mª ANGELES GIL MARQUÉS

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

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En la Ciudad de Castellón, a ocho de julio de dos mil once.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día veinticinco de Noviembre de dos mil diez por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil de Castellón en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 864 de 2009.

Han sido partes en el recurso, como apelantes, Don Andrés y Don Benedicto , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Eva Mª Pesudo Arenós y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Valentín Serrats Botella, y como apelado, Patgar 2000 S.L., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. María Ramos Añó y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Marta Haro Juárez.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL MARCO COS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: " Desestimar íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Eva María Pesudo Arenós en nombre y representación de D. Andrés y D. Benedicto frente a la sociedad mercantil PATGAR 2000 s.f. representada por la procuradora María Ramos Añó, absolver a la demandada de las pretensiones de la demanda y condenar a los demandantes al pago de las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Don Andrés y Don Benedicto , se preparó en tiempo y forma recurso de apelación contra la misma, y una vez admitido a trámite, se interpuso recurso en el plazo conferido al efecto y mediante escrito razonado, solicitando se dicte sentencia estimando íntegramente la demanda inicial de instancia

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando que se dicte resolución confirmando la sentencia dictada en primera instancia, con imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente.

TERCERO.- Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, que tras tener entrada en el Registro General el día 16 de Marzo de 2011 correspondió su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos. Por Diligencia de Ordenación de fecha 18 de Marzo de 2011 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha dos de Junio de 2011 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día veintisiete de Junio de 2011, llevándose a efecto lo acordado.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los expuestos en la Sentencia apelada.

PRIMERO.- Don Andrés y Don Benedicto formularon frente a Patgar 2000 S.L. demanda de impugnación de acuerdos sociales, con la pretensión de que en sede judicial se declarase la nulidad de los adoptados en la Junta General Ordinaria y Extraordinaria de la mercantil demandada que tuvo lugar el día 2 de julio de 2009.

El juzgador de instancia entiende, acogiendo el obstáculo opuesto por la mercantil demandada, que los actores carecen de legitimación para el ejercicio de la acción de impugnación al haber ejercitado en su día con éxito el derecho de separación de la mercantil, sin perjuicio de que reste pendiente la percepción de la liquidación de sus participaciones.

Contra esta sentencia recurren los demandantes. Sostienen que están legitimados para el ejercicio de la acción de impugnación de acuerdos sociales, ya que el ejercicio del derecho de separación no se consuma hasta la percepción del importe de sus participaciones, en suma, hasta la liquidación de su haber en la sociedad, por lo que mientras tanto pueden ejercitar los derechos que como socios les corresponden. Añaden que la propia mercantil les ha reconocido dicha condición, pues fueron convocados y asistieron a la junta, sin encontrar objeción. En cuanto al fondo, reiteran su pretensión anulatoria de los acuerdos adoptados en la Junta.

SEGUNDO.- La primera y fundamental cuestión a dilucidar es la atinente a si los socios que han ejercitado con éxito el derecho de separación pueden impugnar las juntas de la sociedad y, concretamente, los acuerdos adoptados en las mismas, con arreglo a lo que dispone el art. 56 LSRL , que remite a los arts. 115 y ss. LSA , normativa vigente cuando se trabó el pleito. Si concluimos, de consuno con el juez de primer grado, que carecen de legitimación para ello será superfluo el examen del fundamento de la acción de impugnación.

No es hecho controvertido y está suficientemente acreditado en autos que la sentencia dictada el día 17 de octubre de 2007 por el Juzgado de lo Mercantil de Castellón en el procedimiento de juicio ordinario núm. 100/2007 , que ganó firmeza al no ser recurrida, a la vez que desestimó la petición de los también entonces demandantes Don Andrés y Don Benedicto para que se disolviera Patgar 2000 S.L., reconoció el derecho de separación de los mismos de la citada mercantil, a la vez que tuvo por ejercitado el mismo (folios 46 y siguientes). No se ha procedido todavía a la valoración y reembolso del valor de sus participaciones a los socios que ejercitaron el derecho de separación.

Considera la Sala que el ejercicio por parte del socio del derecho de separación y su convalidación en sede judicial por sentencia firme -como aquí sucede- da lugar a que se active el mecanismo legal previsto y regulado en el artículo 100 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1995 aplicable al caso, que establece un procedimiento para la valoración de las participaciones (acuerdo o, en su defecto, valoración por un auditor de cuentas, que no sea de la sociedad, designado por el Registrador Mercantil, cuyo cometido es la determinación del valor real de las participaciones sociales, tal como establece artículo 363 del Reglamento del Registro Mercantil ) para, en definitiva, efectuar el reembolso de su valor al socio que se separa. Obviamente, una vez producida la separación se genera a favor del separado un derecho de crédito al reembolso del valor de sus participaciones, que se concretará en un cantidad precisa una vez que se haya llevado a cabo la valoración.

Sobre los efectos que produce la separación del socio en el período que media hasta que recibe el reembolso de sus participaciones nada dice el legislador, por lo que se han defendido diferentes posturas, si bien al abordar el caso que nos ocupa ha de tenerse en cuenta que el derecho de separación no se ejercitó mediante declaración del socio, sino por la sentencia que expresamente lo tuvo por ejercitado.

Son dichas opiniones las siguientes:

1) es la comunicación a la sociedad de la voluntad de separarse (en el caso litigioso sería la sentencia que tuvo por ejercitado el derecho de separación) la que determina la cesación del status soci ;

2) la pérdida de la condición de socio se produce a partir del momento en el que la sociedad recibe la declaración de voluntad del socio de desvincularse de la compañía, justamente por su carácter recepticio;

3) esa comunicación constituye sólo un presupuesto de la disolución del vínculo social que se producirá con la liquidación o reembolso de la cuota correspondiente.

Comparte la Sala el criterio doctrinal de que el efecto inmediato que deriva de la declaración de separación (en el presente caso la que tuvo lugar por la sentencia antes citada) es la apertura de un proceso que culminará con la amortización de las acciones del socio que se separan, reducción del capital y, finalmente, inscripción del acuerdo en el que tiene causa el ejercicio de este derecho. No obstante, si bien la declaración de separación no tiene como consecuencia la cesación automática e inmediata de la condición de socio, es indudable que desde que aquélla tiene lugar el vínculo social queda afectado entrando en una fase de decadencia (BRENES CORTÉS, J: "¿En qué momento se consolida el derecho de separación del socio en una SRL?". Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 715/2006). Pero no se difumina, ni deja de existir.

Pues bien, en el trance de precisar en qué se concreta dicha decadencia del vínculo social y, en suma, cuáles son los derechos del socio en el período que media entre la declaración de separación y la percepción del reembolso del valor de sus participaciones entendemos que, puesto que sigue siendo socio y ostentando la titularidad de las participaciones hasta que se le haga efectivo el reembolso, mantiene la plenitud del ejercicio de todos los derechos inherentes a tal condición, tanto los económicos (derecho al dividendo), como los políticos (derecho de información, asistencia a la Junta, voto e impugnación de los acuerdos).

La separación de la sociedad genera el derecho del socio al reembolso del valor de sus participaciones y, mientras tanto, sigue siendo socio a todos los efectos. Admitir que, pese a seguir siendo socio -lo que es innegable-, no puede intervenir en la marcha de la mercantil y, por ello, no ostenta legitimación para impugnar los acuerdos supondría su relegación a una especie de limbo económico y jurídico de incierto final. El ejercicio del derecho de separación no implica por sí y antes del reembolso del valor de las participaciones la desvinculación del socio que se separa que, además, sigue teniendo un interés objetivo en la marcha de la sociedad, en la medida en que del grado de solvencia y liquidez de la misma puede depender la efectiva satisfacción de su derecho a la percepción del valor de las participaciones.

En definitiva, ostentan los recurrentes plena legitimación para impugnar los acuerdos adoptados en junta, si concurren los requisitos legales de asistencia, voto en contra y oposición al acuerdo, lo que aquí ni siquiera se cuestiona.

Recordemos, siquiera a mayor abundamiento, que fue el propio órgano de administración de Patgar 2000 SL el que les convocó a la Junta cuyos acuerdos impugnan, a la que asistieron y en la que intervinieron sin que entonces se formulara objeción alguna.

TERCERO.- Reconocido en el fundamento de derecho precedente que no existe obstáculo a que los socios que, pese a haber ejercitado el derecho de separación no han sido todavía reembolsados del valor de sus participaciones, ejerciten con plenitud los derechos que como tales ostentan, debemos proceder al examen de si debe atenderse a su petición de que se declare la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta General de la mercantil demandada que tuvo lugar el día 2 de julio de 2009. Concretamente, la petición de nulidad se formula respecto de los acuerdos adoptados por la mayoría sobre los puntos 1º y 2º del orden del día relativos, respectivamente, a la aprobación de las Cuentas correspondientes al ejercicio 2008, que incluye Balance, Cuenta de Pérdidas y Ganancias y la Memoria de dicho ejercicio, resolución y acuerdo sobre la aplicación de los resultados (1º) y examen, informe y aprobación, en su caso, de la gestión social realizada por los administradores solidarios (2º). La mayoría aprobó tanto las cuentas como la gestión de los administradores.

El eje en torno al cual se articula la pretensión impugnatoria es la vulneración que los demandantes alegan de su derecho de información como socios.

Sobre el derecho de información previo a la Junta dispone el art. 51 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada que es de aplicación al supuesto litigioso que "Los socios podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la Junta General o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. El órgano de administración estará obligado a proporcionárselos, en forma oral o escrita de acuerdo con el momento y la naturaleza de la información solicitada, salvo en los casos en que, a juicio del propio órgano, la publicidad de ésta perjudique los intereses sociales. Esta excepción no procederá cuando la solicitud esté apoyada por socios que representen, al menos, el veinticinco por cien del capital social". Y en referencia más específica a las cuentas anuales establecen los dos primeros apartados del art. 86. que "1 . A partir de la convocatoria de la Junta General, cualquier socio podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como el informe de gestión y, en su caso, el informe de los auditores de cuentas.-En la convocatoria se hará mención de este derecho.-2. Durante el mismo plazo y salvo disposición contraria de los estatutos, el socio o socios que representen al menos el cinco por cien del capital podrán examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas anuales ".

La STS de 26 de julio de 2010 (RJ 2010,6937) dice que el derecho de información de los socios del art. 86 de la LSRL " sólo se ve satisfecho y cumplimentado si se facilitan con anterioridad a la Junta los documentos a que se refiere el precepto. El derecho se vulnera cuando se deniega la información o cuando se dificulta el acceso a la documentación ". Y, para evitar que el abusivo ejercicio del derecho devenga obstáculo para el normal desenvolvimiento de la mercantil dice (con cita de la STS de 4 de octubre de 2005 (RJ 2005,6911) que dicho derecho "sin embargo no es ilimitado, sino que ha de ceñirse a los extremos concretos sometidos a la Junta, ni puede ser llevado al paroxismo, esto es a una situación en que se impida u obstaculice el funcionamiento correcto y normal de la sociedad, sino que ha de ser ejercitado de buena fe, como todos los derechos, debiendo rechazarse los modos de ejercicio que resulten abusivos ( SS., entre otras, 26 de febrero de 2.001 , 16 de diciembre de 2.002 ( RJ 2002 , 10750) , 8 de mayo de 2.003 ( RJ 2003 , 3888) , 13 y 17 de febrero y 20 de septiembre de 2.006 -RJ 2006, 8592))".

Recordemos, para terminar, que siendo el derecho de información instrumental del derecho de voto, los efectos de la falta de información no trascienden a la totalidad de los acuerdos adoptados en una Junta General, sino tan sólo a aquellos sobre los que el efecto del vicio se proyecta ( SSTS 8 de octubre de 1.975 , 23 de junio de 1.995 , 9 de diciembre de 1.996 , 18 de marzo de 1.998 y la citada en primer lugar de 26 de julio de 2010.

1. Es palmaria la vulneración del derecho de información de los socios demandantes por lo que respecta al primero de los puntos del orden del día.

El día 18 de junio de 2009 dirigieron un requerimiento escrito en el que, en específica referencia al punto 1º del orden del día (aprobación de las cuentas), pedían la remisión del balance, cuenta de pérdidas y ganancias, memoria e informe de auditoría); consta a los folios 55 y 56.

No fue atendida dicha solicitud y no hay razón alguna que avale la negativa. Alegar, como hizo quien presidía la Junta (acta notarial a los folios 66 y siguientes) que en el requerimiento se decía "exhiba y/o remita" y que, ofrecida por los requirentes dicha opción, en dicho acto se exhibía la documentación es, pura y simplemente, una frívola banalidad inatendible en sede judicial y, además, no tiene sustento en el requerimiento.

Es frívolo y banal porque la exhibición en el mismo acto de una documentación compleja sin la simultánea suspensión de la junta para que pueda ser examinada impide la efectividad del ejercicio y no se ajusta a la "naturaleza de la información solicitada" (art. 51 LSRL ).

No tiene ningún sustento, ni siquiera aparente, en el contenido del requerimiento. Siendo cierto que en el apartado 1 del mismo se decía "exhiba y/o remita", también lo es que en el 3, que era el que contenía la petición relativa a la documentación de las cuentas se pedía claramente que "remitan y entreguen", sin ninguna mención que pudiera dar cobertura a una mera exhibición.

Constatada la vulneración del derecho de información ligado al ejercicio del derecho de voto sobre el punto del orden del día que versaba sobre la aprobación de las cuentas, que obtuvo el beneplácito de la mayoría, se impone su anulación.

2. No es diferente la respuesta que merece la pretensión anulatoria de la aprobación de la gestión social.

En primer lugar, no se entregó, ni consta que fuera exhibida en circunstancias que permitieran su examen previo a la celebración de la Junta, la documentación a que hacía referencia el ya citado requerimiento, relacionada en el apartado 1 del mismo (soportes documentales de las cantidades satisfechas a los integrantes del órgano de administración, relación de trabajadores y asesores externos, salarios y emolumentos percibidos en el ejercicio 2008 y soportes documentales correspondientes). Tampoco se alegó motivo alguno en justificación de la falta de información.

Por otra parte, el debate sobre este punto del orden del día giró en torno a los obstáculos que, al parecer, se oponen a que se proceda a la correcta valoración de las participaciones de los socios impugnantes que, como se ha dicho, tienen reconocido el derecho a la separación desde una sentencia del año 2007, sin cuya valoración ni se puede llevar a cabo el reembolso, ni se consumará la separación (arts. 100 y 101 LSRL ). La lectura del acta notarial de la Junta pone de manifiesto que el auditor que ha de llevar a cabo la valoración ni siquiera ha podido hacerse con la documentación necesaria para ello que, obviamente, ha de serle facilitada por los administradores de la sociedad, que supeditan la facilitación de la misma al conocimiento de la cuantía exacta de los honorarios del perito, escudándose en que, tras fijar éste los mismos, añade que en definitiva el monto final dependerá de la entidad del trabajo realizado.

El caso es que, designado el auditor por el Registrador el día 13 de septiembre de 2008 (folio 108 vto), el 25 de noviembre de 2008 y el 12 de enero de 2009 solicitó a la mercantil la entrega o puesta de manifiesto de la documentación que necesitaba para llevar a cabo su cometido (ff. 110 vto y 111). El 29 de enero de 2009 Patgar 2000 SL contesta que, previamente al examen de la documentación presupueste sus honorarios y gastos (folio 111 vto). El 17 de febrero de 2009 contesta el auditor que la previsión inicial de sus honorarios es de 5.500 euros, " sin perjuicio de las variaciones que se puedan producir en función del desarrollo del encargo " (folio 112 vto).

El caso es que, de forma injustificable, los administradores no han puesto a disposición del auditor la documentación que necesita para el desempeño de su función, escudándose para ello en excusas triviales, pues la valoración de las participaciones viene impuesta por ley y es consecuencia necesaria de la sentencia que tuvo por ejercitado el derecho de separación.

Resulta, en definitiva, que ni se ha respetado el derecho de información de los socios, ni parece que esté justificada la aprobación de la gestión de unos administradores sociales que se muestran injustificadamente renuentes a, en cumplimiento de sus funciones como tales, facilitar los instrumentos que permitan la valoración de las participaciones sociales.

Procede, por lo dicho, la anulación del acuerdo de referencia.

CUARTO.- La estimación del recurso -y con ello de la demanda- a que conducen los anteriores razonamientos da lugar a que impongamos a la mercantil demandada las costas de la instancia y a que no hagamos expresa imposición de las generadas en la alzada (art. 398 LEC ), así como a la devolución a los recurrentes de la cantidad consignada como depósito para recurrir (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Andrés y Don Benedicto contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil de Castellón en fecha veinticinco de Noviembre de dos mil diez , en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 864 de 2009, debemos revocar y REVOCAMOS la resolución apelada y, ESTIMANDO la demanda interpuesta por Don Andrés y Don Benedicto contra Patgar 2000 S.L., declaramos la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta General de la mercantil demandada celebrada el día 2 de julio de 2009 referidos a los puntos 1º y 2º del orden del día relativos, respectivamente, a la aprobación de las Cuentas correspondientes al ejercicio 2008, que incluye Balance, Cuenta de Pérdidas y Ganancias y la Memoria de dicho ejercicio, resolución y acuerdo sobre la aplicación de los resultados (1º) y examen, informe y aprobación, en su caso, de la gestión social realizada por los administradores solidarios (2º).

Se dejan sin efecto los acuerdos anulados y se acuerda la inscripción de la presente sentencia en el Registro Mercantil y la cancelación de las inscripciones de los acuerdos nulos y asientos posteriores que resulten incompatibles con la nulidad acordada.

Imponemos a Patgar 2000 SL las costas de la instancia y no hacemos expresa imposición de las de la alzada.

Devuélvase a los recurrentes la cantidad consignada como depósito para la tramitación del recurso de apelación que se desestima.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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