Sentencia Civil Nº 239/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 29/2010 de 27 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00239/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 29/2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESUS GAVILAN LOPEZ

D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE

D. JOSE MARIA SALCEDO GENER

En MADRID, a veintisiete de abril de dos mil once.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1034 /2008 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 82 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante TRANSIBERMAR S.A. , representado por la Procuradora Sra. Martín De Vidales Llorente, María Natalia y de otra, como apelado SETIR S.L. , representado por el Procurador García Martínez, Antonio, sobre incumplimiento contractual.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 82 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 10 de septiembre de 2009 , cuya parte dispositiva dice: "Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la procuradora Sra. Martín de Vidales y Llorente en nombre y representación de TRANSIBERMAR S.A. contra SETIR S.L. representada por el procurador Sr. García Martínez, y en consecuencia debo absolverla y la absuelvo de los pedimentos instados en su contra, y ello con imposición a la actora de las costas causadas en esta instancia". Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de TRANSIBERMAR S.A. se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que lo impugno. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la del mismo el pasado día 13 de abril de 2011, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA SALCEDO GENER.

Fundamentos

Se aceptan solo parcialmente los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida que deben ser sustituidos en lo precedente por los que a continuación se expresan.

PRIMERO.- Por la representación procesal de Transibermar se interpone recurso de apelación frente a la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 82 de Madrid de fecha 10 de septiembre de 2009 que desestimó la demanda interpuesta contra su representada por SETIR S.L. Su primera alegación es recordar que en acto del juicio se manifestó por esa representación que Transibermar había sido declarada en situación legal de concurso voluntario en virtud de Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid, concurso abreviado 192/2009 publicado en el BOE el 6 de mayo del mismo año lo que de conformidad con la clausula decima apartado segundo del contrato de mantenimiento que vincula a ambos litigantes es causa de resolución contractual, extremo este sobre el que no se ha pronunciado la sentencia recurrida; también expone que con carácter previo a su celebración la documentación relativa al concurso voluntario se presentó al Juzgado y no fue impugnada de contrario pues esta documentación es posterior a la celebración de la Audiencia Previa. Con anterioridad su representada había remitido a la demandada Setir documento rescindiendo el contrato de mantenimiento no habiendo sido dicha comunicación ni impugnada ni contestada por Setir. Para el apelante ha quedado probado que existió un problema de funcionamiento por los equipos suministrados por la demandada a su principal y la parte que alegó la excepción de incumplimiento contractual no acreditó haber cumplido antes con su obligación.

En su segunda alegación denuncia error en la valoración de la prueba tanto en lo que se refiere al interrogatorio de parte como a la testifical, apreciación esta que se extiende también a no haber tenido en cuenta la documentación que denuncia el mal funcionamiento de los equipos adquiridos; en este sentido considera también errónea la valoración de la prueba sobre en todo en cuanto a la interpretación del contrato de mantenimiento disintiendo así mismo de la interpretación dada al término "funcionalidad". Analiza en el motivo cuarto lo que considera incumplimiento del contrato de mantenimiento por parte de la demandada sobre todo a la vista de las distintas declaraciones testificales. Solicita se decrete la nulidad de actuaciones procesales por la falta de la prueba testifical admitida judicialmente de D. Valeriano lo que le ha provocado indefensión y de no admitirse dicha nulidad se dicte sentencia declarando resuelto el contrato de mantenimiento suscrito entre las partes litigantes y se condene a la apelada al pago de la indemnización solicitada. Por otro si se solicita acreditada la declaración concursal de Transibermar, y reconocida dicha situación por Setir con carácter subsidiario se solicita se declare la resolución del contrato al amparo de la clausula 10ª del documento 11 de la demanda

La oposición a dicho recurso se llevó a cabo por la representación procesal de Servicios Especiales TIR S.L. (SETIR) que con carácter previo adujo la falta de capacidad procesal para la interposición del recurso por la parte apelante al amparo de lo dispuesto en el art. 54.2 de la Ley Concursal ya que al no aportarse la conformidad del Administrador Concursal es evidente que esa parte carece de capacidad procesal para interponer el presente recurso que debe ser inadmitido. A continuación combate la solicitud de nulidad de actuaciones por no haberse acordado como diligencia final la práctica del interrogatorio de D. Valeriano . Considera extemporánea la alegación relativa a la situación del Concurso de Acreedores en que se encuentra Transibermar S.A. ya que no es posible introducir la misma en trámites de conclusiones, no ajustándose además al suplico del escrito de demanda. Y por ultimo considera que la valoración de la prueba efectuada por la Juez a quo es ajustada al material probatorio obrante en autos por lo que debe confirmarse la resolución recurrida.

Por la representación procesal de Transibermar S.A. y mediante escrito fecha 17 de diciembre de 2009 y al amparo de lo dispuesto en el art. 231 de la LEC se acompañó al recurso de apelación el escrito firmado con la conformidad del administrador concursal de Transibermar S.A. D. Luis Alberto .

SEGUNDO.- Se alega nulidad de actuaciones por no haberse acordado como diligencia final la práctica del interrogatorio de D. Valeriano , aceptado como medio de prueba en la audiencia previa y que ante su ausencia injustificada en el acto del juicio no se tuvo en cuenta por la Juzgadora la solicitud de la hoy apelante. Ante esto cabe señalar que la LEC en sus arts. 184 y 193.1.3º regula los medios oportunos cuando realmente se acredita la existencia de una causa justificada para la incomparecencia de un testigo al acto del juicio. Ninguno de dichos preceptos fue invocado por la representación letrada del apelante en el acto del juicio.

Pero además de conformidad con el art. 435.1.2º de la LEC el acordar la práctica de la diligencia final es una facultad otorgada al Tribunal, que no una obligación y que por su carácter excepcional debe ser interpretada restrictivamente.

Por último en su escrito presentando el recurso de apelación el recurrente no solicita dicho medio de prueba al amparo de lo dispuesto en el art. 460.2.3º de la LEC pues de considerar tan esencial este medio de prueba debería de haberse solicitado la práctica del mismo en esta segunda instancia.

No hay por tanto motivo para decretar la nulidad ni menos se ha vulnerado el art. 24.2 de la CE pues ha sido la inactividad de la parte la causa de la no deposición de un testigo considerado esencial para la misma.

TERCERO.- Cierto es que en la Sentencia no se hace referencia alguna a que en el acto del juicio se manifestó por la representación letrada de la apelante que esta mercantil había sido declarada en situación legal de concurso voluntario en virtud de auto judicial dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid, concurso abreviado 192/2009 publicado en el BOE el 6 de mayo de 2009, acreditándose este extremo mediante los oportunos documentos que fueron admitidos por el Juzgador a quo y no impugnados de contrario.

Se trata, de conformidad con el art. 286 de la LEC de un hecho relevante para la decisión del pleito ya que de conformidad con la clausula decima apartado 2 del contrato de mantenimiento suscrito entre ambas partes litigantes es causa de resolución contractual el que una de las partes hubiera sido declarada en estado de quiebra o cualquier otra situación concursal. Estando Transibermar en dicha situación, constando este extremo debe procederse a la resolución del meritado contrato cuestión esta sobre la que no ha habido pronunciamiento en la sentencia recurrida.

CUARTO.- Ello no obstante y habiéndose solicitado en la demanda rectora de estas actuaciones no solo la resolución del contrato de arrendamiento sino la indemnización de daños y perjuicios derivados del incumplimiento culposo por parte de Setir S.L. debemos pronunciarnos sobre la existencia o no de responsabilidad de la demandada ex artículo 1124 del Código Civil discrepando la parte apelante de diferentes aspectos sobre la valoración de la prueba por lo que debemos dar un tratamiento conjunto a estas alegaciones partiendo eso sí, del examen de la reproducción audiovisual del acto del juicio.

La acción ex artículos 1124/1101 del C.c . en relación con los vicios o defectos de la cosa vendida, tiene una doble manifestación, dado que puede pedirse la resolución del contrato o su cumplimiento -con la consiguiente indemnización de daños y perjuicios en ambos casos-, y exige un previo cumplimiento por parte del que la ejercita -cuestión que aquí obviamente no se ha planteado- y un incumplimiento de la obligación correlativa del otro contratante. Para el caso del vendedor, la obligación sinalagmática al pago del precio es la de entrega de la cosa, de modo que habrá incumplimiento del vendedor cuando esa entrega no cumpla con los requisitos legalmente exigidos.

A propósito del incumplimiento de la obligación de entrega por parte del vendedor ha de distinguirse entre un incumplimiento esencial, esto es, aquel que afecta a la propia cosa en sí misma considerada ó a sus cualidades esenciales ("alliud pro alio" - Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 1982 ), otros incumplimientos que, sin ser esenciales, sean sin embargo, de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, los cuales implican una verdadera contravención del tenor de la obligación o una vulneración de las consecuencias que, según la naturaleza del contrato son conformes a la buena fe, al uso o a la ley. Esta diferenciación del tipo de incumplimiento, que tiene su adecuada aplicación cuando se excepciona el incumplimiento de la obligación de entrega ante la pretensión del pago del precio por el vendedor lo que da lugar a las excepciones "non admpleti contractus", que hace exigible el pago del precio, y "non rite adimpleti contractus" que no tiene ese efecto, sin perjuicio de exigir la reparación de los vicios o defectos de la cosa-, no tiene trascendencia alguna cuando el comprador ha pagado el precio, cómo ocurre en el caso de autos, pues tanto uno como otro incumplimiento se comprenden en la acción de los artículos 1124 en relación con el 1101 del C.c ., de modo que el comprador puede exigir, en ambos supuestos, tanto la resolución como el cumplimiento del contrato a fin de que se le entregue el objeto propio del mismo, en su integridad objetiva y sin vicios ni defectos, aun cuando haya de significarse que no todo defecto puede ser invocado, quedando excluidas aquellas deficiencias, imperfecciones y omisiones que carezcan de suficiente entidad objetiva en relación a la cosa, constituyendo meras consideraciones o exigencias subjetivas sobre las cualidades o aptitudes del objeto vendido, a menos que consten expresamente en el contrato.

En relación con ello la prueba es la actividad de las partes encaminada a convencer al Juez de la veracidad de unos hechos o de unas afirmaciones que se alegan como existentes. Para que pueda llegar a este convencimiento es preciso que la prueba practicada tenga éxito. Entre los distintos sistemas que la doctrina propone en torno a la prueba de los hechos constitutivos del derecho alegado por las partes litigantes en un proceso, deben destacarse el de prueba legal o tasada, como son los documentos públicos, privados y el interrogatorio de las partes que imponen al Juzgador un determinado criterio de valoración, y el de la libre apreciación de la prueba a tenor del cual el Juez pondera el conjunto de las pruebas practicadas por los litigantes sobre los hechos objeto del debate. Que la valoración de la prueba sea libre no significa que esta sea arbitraria, todo ello conduce a la llamada doctrina de la carga de la prueba cuya finalidad es determinar para quien han de producirse las consecuencias desfavorables, en el caso de que un hecho no haya resultado probado. Carga que solo entra en juego cuando falta la necesaria prueba sobre los hechos controvertidos en el proceso. Así lo ha venido entendiendo la jurisprudencia cuando hace recaer sobre el litigante que no prueba, las consecuencias negativas de dicha ausencia ( SSTS 31 de marzo y 14 de abril de 1998 ). De acuerdo con lo previsto en el art. 217 de la LEC una vez probadas por la demandante sus pretensiones corresponde al demandado la carga de probar los hechos que conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos, es decir se mantiene la tesis tradicional de que corresponde al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de sus derechos y al demandado la de los impeditivos, modificativos, extintivos y excluyentes.

Conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 , la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza - principio dispositivo- y en forma alguna tratar de imponerla a los Juzgadores. Cabe añadir que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga, y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso, por lo que el recurrente no puede limitarse a discrepar de la valoración que del resultado de las pruebas practicadas dio el órgano judicial en primera instancia, máxime cuando no incurre en arbitrariedad, incongruencia o argumentación ilógica o sin fundamento.

En ninguno de dichos defectos incurre el Juzgador a quo que ha analizado si la demandante de conformidad con lo dispuesto en el art. 217.2 de la LEC ha conseguido acreditar el incumplimiento de las obligaciones por parte de Setir S.L. como consecuencia del contrato de mantenimiento. La prueba de la idoneidad y funcionamiento de los equipos debería haberse acreditado, por la demandante mediante prueba pericial, mediante perito designado por el Juzgado, pero el único perito que ha comparecido a declarar en el acto del juicio ha sido precisamente a instancia de la demandada, D. Arturo , ingeniero superior de telecomunicaciones que manifestó que los equipos no tenían defecto alguno y que Setir cumplió escrupulosamente las obligaciones derivadas del contrato de mantenimiento.

La valoración de la prueba testifical tampoco acredita el incumplimiento por parte de la demandada sino que únicamente pone de relieve la existencia de algunos problemas sin que ello sea suficiente para acreditar el incumplimiento por parte de la demandada.

Por ultimo tampoco se ha probado en esta alzada la cantidad reclamada en concepto de daños y perjuicios, que en todo caso estaría subordinada al incumplimiento de sus obligaciones por parte de Setir S.L. y como venimos expresando no se ha producido.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso de apelación determina la no imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes (art. 398.2 LEC ).

La revocación también parcial de la sentencia de Instancia conlleva el mismo tratamiento (art. 394.1 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación presentado por la representación procesal de Transibermar S.A. frente a la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 82 de Madrid de fecha 10 de septiembre de 2009 en los Autos de Juicio Ordinario nº 1034/2008 seguidos en dicho Juzgado y del que dimana el presente rollo de apelación, resolución que revocamos parcialmente en el sentido de declarar resuelto el contrato de mantenimiento de fecha 1 de julio de 2006 que vinculaba a ambas partes contratantes, absolviendo a la parte demandada del pago de la indemnización solicitada, y sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la Instancia ni de las de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.