Sentencia Civil Nº 239/2011, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 359/2010 de 29 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 359/2.010

Nº Procd. Civil : 766/2.009

Procedencia : Primera Instancia Nº 4 de ZAMORA

Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 239

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

D. ANDRÉS MANUEL ENCINAS BERNARDO

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En la ciudad de ZAMORA, a veintinueve de Julio de dos mil once.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 766/2.009 , seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 4 de ZAMORA , RECURSO DE APELACION (LECN) 359/2010 ; seguidos entre partes, de una como apelante la mercantil BANCO SANTANDER S.A. , representada por el Procurador D. JOSÉ DOMÍNGUEZ TORANZO, y dirigida por el Letrado D. JOSÉ MANUEL BAHAMONDE MALMIERCA, y de otra como apelado D. Juan Francisco , representado por la Procuradora Dª MARÍA TERESA MESONERO HERRERO y dirigido por el Letrado D. ANTONIO ACOSTA GARCÍA.

Actúa como Ponente, el Iltmo Sr. D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 4 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 17 de julio de 2.010 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO QUE ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda formulada por la Procuradora María Teresa Mesonero Herrero, en representación de D. Juan Francisco contra BANCO DE SANTANDER representado por José Domínguez Toranzo, CONDENO al Banco Santander S.A. al pago de SETENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS NOVENTA EUROS CON OCHENTA CENTIMOS, a D. Juan Francisco , en concepto de cobro indebido de comisiones por devolución de efectos e impuestos sobre las mismas, intereses legales devengados, condena en costas a tenor del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 1 de febrero de 2010.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

I.- La sentencia dictada en estas actuaciones en la primera instancia ha sido objeto de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil demandada "Banco Santander S.A.", solicitando su revocación y que se dicte nueva sentencia por esta Sala por la que se le absuelva de todas las pretensiones contenidas en la demanda rectora de la litis con imposición de las costas causadas en la instancia a la actora; y ello por cuanto dicha sentencia incurre en error de hecho en la apreciación y valoración de la prueba y en error de derecho por inaplicación de la doctrina de los actos propios y por retraso desleal en la formulación de su reclamación.

II.- Esta Sala tiene sentado en relación con las alegaciones que se recogen en el primer motivo de recurso que denuncia error manifiesto en la apreciación y valoración de la prueba practicada en estas actuaciones que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium" ( SSTC 194/1990, de 29 de noviembre , 152/1998, de 13 de julio , 21/2003, de 10 de febrero ), por lo que el Juez o Tribunal de apelación puede, así, valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez "a quo", pues ésta es una de las finalidades propias del recurso de apelación.

La doctrina del Tribunal Supremo (SS. 10/nov/2004 , 6/jul/2006 , con remisión a la del Tribunal Constitucional 3/1996 ), establece los límites de las facultades del Tribunal de apelación pues "no debe olvidarse que si bien la apelación, dada su condición de recuso ordinario, otorga al Tribunal "ad quem" las más amplias facultades para revisar lo actuado por el juzgador de instancia tanto en lo que afecta a los hechos y a la valoración de la prueba, como en lo relativo a las cuestiones jurídicas, oportunamente deducidas por las partes y para comprobar si las normas sustantivas o procesales han sido aplicadas correctamente, criterio que se recoge en la Exposición de Motivos de la LECiv. cuando señala que "La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada" .

A la luz de lo expuesto, es llano que este Tribunal no esta sujeto a la valoración de la prueba a la que ha llegado el Juez "a quo", pero tampoco es prudente su desconocimiento, ni debe ignorarse, por lo que deberemos justificar en que nos separamos de la resolución recurrida, que un análisis exhaustivo del "factum" a la luz de la prueba practicada, con independencia del error denunciado de atribuir la fecha de 26 de febrero de 2007 al documento nº 2 de los acompañados a la contestación de demanda (folios 153 y 154), y las consideraciones que en relación al mismo recoge, tan evidente y manifiesto como inane a la valoración de la prueba, apreciación que no hace referencia, sin embargo, a que de la documental aportada por la actora (documentos 2 a 79 [folios 44 a 121]) resulta que satisfizo puntualmente las comisiones reclamadas por la entidad bancaria respecto de efectos comerciales devueltos, pero nada, ciertamente, resulta de ello que se oponga a la conclusión de la Juzgadora "a quo" de que no existe pacto expreso que permita establecer la existencia de comisiones por devolución de efectos comerciales que pudieran serle reclamadas, lo que la lleva a la estimación de las pretensiones contenidas en la demanda rectora de la litis en línea con el criterio sentado por esta Sala ya en su sentencia de 9 de junio de 2000 en la que se decía, en el supuesto de comisión por devolución del efecto cambiario, no resulta admisible su cobro al ejecutado, aun cuando su incumplimiento de pago haya determinado la devolución del efecto respecto de la comisión por simple devolución de la letra se trata, que es preciso determinar si tal comisión se debe a un servicio realmente prestado, ya que "esa comisión deberá tener su origen financiero en el resultado de una gestión de cobro que finalizará o en el abono de la letra, o bien en el impago; en este caso la entidad crediticia deberá poner el documento a disposición del cedente comunicándole la falta de pago. Por lo que ambas alternativas cubren el resultado de la gestión de cobro inicial, que constituyen un servicio, independiente de la simple y mera devolución del efecto, generador de un devengo que habrá sido retribuido al banco por medio de la correspondiente comisión de esta naturaleza y por los tipos de descuento que serán los que cubran el riesgo del impago del efecto cambiario. Por otra parte debe señalarse que la Circular 8/90 del Banco de España establece que las comisiones se aplican para retribuir servicios específicos y efectivamente prestados por la entidad financiera, y resulta evidente que el simple impago del efecto cambiario por parte del deudor no ha obligado a la Entidad bancaria a la prestación de servicio bancario alguno, sino a una simple devolución de la letra de cambio impagada, que hará llegar al descontatario por medio de los gastos de correo y devolución que ya están fijados".

Dicho lo que antecede debemos señalar que el documento aportado con la contestación a la demanda de fecha 27 de noviembre de 1997, como nº 1 (folio 152) bajo la denominación de contrato de apertura de cuenta negocio en cuyo desarrollo se han percibido por la entidad bancaria las comisiones de litis, no contiene una "póliza de negociación de letras de cambio, documentos mercantiles y otras operaciones bancarias" como la suscrita por las partes con fecha 17 de abril de 2.006, donde en su condición particular 5 se consigna la obligación del acreditado de reintegrar al Banco las cantidades que le resulten debidas como consecuencia de la negociación efectuada, así como de pagar los intereses comisiones y gastos que se devenguen a favor del Banco como consecuencia de ello cuando hubiere lugar a la retrocesión del descuento.

El recurso de apelación interpuesto, haciendo una correcta exposición de la doctrina existente en las resoluciones de las Audiencias sobre la materia discrepantes con lo resuelto en la instancia y amparándose en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2008 (única sobre esta materia y que como tal no crea línea jurisprudencial y que confirmaba la sentencia de la Audiencia que establecía que el pago de las comisiones por devolución que, sin protesta y durante el largo tiempo de vigencia de la relación contractual, había efectuado la actora evidenciaba la realidad de un pacto tácito con Banco de Santander, SA sobre la exigibilidad de las mismas y que el impago de los efectos descontados había convertido en necesarias ciertas actuaciones llevadas a cabo por la entidad de crédito, cuyos gastos podía ésta repercutir), se fundamenta en la virtualidad de la autonomía de la voluntad de las partes y pretende la validez de tan discutidas comisiones, interesando el progreso de la demanda, y ello por haber quedado acreditado, de un lado, la existencia del pacto, tácitamente en base a la propia actividad del actor habiendo pagado y aceptado la liquidación de las devoluciones de los efectos y de la demora en formular la reclamación (doctrina de los actos propios y del retraso desleal)a tenor de la póliza suscrita, que faculta al cobro de dichas comisiones (pacto que nadie discute), y, de otro, por que se ha acreditado la prestación de una actividad adicional realizada por la entidad bancaria que ampara el cobro de las comisiones, tales como apuntes bancarios, gastos de protesto, inclusión en el RAI, etc.

En el concreto supuesto que nos ocupa, no podemos admitir, pese a las alegaciones efectuadas por la entidad demandada, que exista pacto expreso que justifique el devengo de la comisión de descuento a que nos venimos refiriendo, y ello por cuanto que no existe cláusula concreta en la que se conviniera el devengo de tal comisión, sin que la remisión genérica que realiza la cláusula cuarta del contrato de negociación de documentos que vincula a las partes en litigio (Doc. de 27/nov/1997 ), sea suficiente para considerar que existía tal pacto, por cuanto que al margen de no reflejar la misma con la suficiente claridad pacto de devengo de comisión de descuento, no conviniéndose comisión en este concepto, además tampoco se previno su cuantía o modo de cálculo de la misma, ni fecha de su liquidación, no siendo válida la remisión a las "tarifas" a tales efectos (folios 153 a 160), teniendo en cuenta en este punto el contenido tanto de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de Diciembre de 1989 (norma 7, apartado 4º.c)) como la Circular 8/1990, de 7 de Septiembre del Banco de España, en los que se dice que a efectos de comisiones y gastos no serán admisibles las remisiones genéricas a tales tarifas.

Además es evidente (SAP, Madrid, conocida por el recurrente al haber sido parte apelante en la misma) que el cobro de una comisión por la devolución de efectos supone un incremento del precio fijado para el descuento, por lo que tal pacto debe constar con suficiente claridad, y no de forma genérica, en una cláusula general, cuando supone un importante desequilibrio para quien conviene con una entidad bancaria una gestión de cobro, satisfaciendo una remuneración por ella, y que por el resultado de la misma, ajeno como tal a tal gestión, ve incrementado su coste.

Del mismo modo, hemos de indicar que no cabe considerar como una aceptación tácita por parte de Juan Francisco el devengo de la comisión de descuento a que nos estamos refiriendo, por el hecho de que hubiere venido satisfaciendo la misma sin alegar nada en contra, como pretende la entidad demandada y ahora apelante, ya que no es que aquel haya satisfecho voluntariamente estas comisiones, sino que le fueron directamente cobradas mediante los correspondientes giros en cuenta, no pudiendo por ello mantenerse que es que el actor haya ido en contra de unos actos no directamente por el mismo ejecutados.

En segundo lugar hemos de entrar a examinar la cuestión de la legalidad o ilegalidad de las llamadas "comisiones de devolución" en los contratos bancarios de descuento, que, según reiterada jurisprudencia (por todas, la Sentencia de 20/may/2009 ) carece en nuestro derecho de una regulación específica, es aquél por el que el Banco anticipa a una persona el importe de un crédito pecuniario que ésta tiene contra un tercero, con deducción de un interés o porcentaje y a cambio de la cesión del crédito mismo salvo buen fin, refiriéndose normalmente a créditos incorporados a determinados títulos, de lo que constituye claro reflejo la mención que hace el artículo 178 del Código de Comercio al descuento "de letras, pagarés u otros valores de comercio". Cuando se descuentan títulos de crédito, la transmisión de estos al Banco se hace siempre con fines liberatorios (pro solvendo), pero "salvo buen fin", por lo que el cliente queda obligado a devolver efectivamente al Banco su importe cuando el crédito objeto de descuento no es pagado a su vencimiento por el deudor; de modo que el Banco no se obliga a actuar contra el deudor aunque sí a presentar el crédito oportunamente al cobro y a realizar los actos necesarios para su conservación. Así el contrato de descuento se extingue normalmente al vencimiento del crédito descontado, bien por pago del mismo o bien, en caso de impago, por el reintegro efectivo por parte del cliente descontatario más los gastos correspondientes.

La cuestión debatida se reduce, pues, a la consideración de si tales pactos de comisiones por descuento, establecidos por las partes expresa o tácitamente, con fundamento en el principio de la autonomía de la voluntad (art. 1255 CC ), pueden quedar amparadas por el mismo, o si, por el contrario, rebasándose los límites de tal principio han de quedar privados de validez al reputarse que carecen de causa que las justifique en los términos de los arts. 1.274 y 1.275 del referido Código , ya que el mero hecho de comunicar por el Banco al descontatario el impago del efecto no es nuevo servicio ajeno al propio contrato de descuento y cobro de efectos, que ya tiene su justa retribución en las comisiones de gestión o de cobro, así como en el importante tipo de interés del propio descuento. En este sentido la doctrina abundante y reciente de las Audiencias considera que los pactos sobre las comisiones de devolución como un sobreprecio añadido a lo que es el importe del descuento y convenciones sin causa en el sentido de los arts. 1.274 y 1.261.3, del Código Civil , por no ser un servicio autónomo y añadido al contrato de descuento, sino intrínseco al mismo que, como anticipábamos en el fundamento de derecho precedente, ya está retribuido con la comisión e interés del descuento, que, por su parte, retribuyen el posible riesgo de la operación para el Banco, sin que haya razón para una nueva y añadida comisión por uno de los posibles resultados del descuento, al estar compensado el posible riesgo del impago, por los notables intereses de descuento, y, porque, en definitiva, como antes dijimos, porque el Banco toma los documentos para su cobro salvo buen fin, lo que le permite reintegrarse de sus respectivos importes.

Pues bien, esta Sala asume los razonamientos precedentes, así como el criterio mantenido por la doctrina del Servicio de Reclamaciones del Banco de España sobre la comisión de devolución, que aún en el hipotético supuesto de que la misma supusiera la retribución a la entidad financiera por un servicio prestado, ésta deberá consistir en una cantidad fija y establecida previamente con carácter de máximo, no siendo aceptable para el Banco de España que se cobre como un porcentaje sobre el nominal del efecto devuelto, como en el supuesto ahora enjuiciado se hizo, y rechaza la efectividad de las cuestionadas comisiones de devolución, por ausencia de causa que las justifique y por contravenir el art. 10 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , al comportar, en detrimento de los intereses del consumidor, incrementos de precios por servicios, accesorios, recargos y penalizaciones que no se corresponden a prestaciones adicionales, y no responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos (en palabras de la Circular del Banco de España 81/1990, de 7 de septiembre) distintos del mismo contrato de descuento, lo que les priva de validez, pues como antes se razonaba el servicio que se presta por la entidad bancaria, es el de la presentación al cobro del efectos, y ese ya ha sido remunerado, sin que la simple operación material de devolverlo suponga un nuevo servicio, ya que forma parte integrante de la gestión de cobro".

En definitiva, con independencia de la comunicación al cliente, el cobro de cualquier comisión está legitimada o por lo menos tiene una consistencia si es como consecuencia de unos concretos servicios prestados y en proporción a los mismos, y por mucho que se anuncie, si no responde a efectivos servicios que deben ser remunerados, pierde la causa la reclamación y el derecho a exigir una cantidad; con ello y puesto que el banco en ningún momento de su contestación, ni consta en la documental obrante en las actuaciones, con carga probatoria que le incumbe, refiere y acredita gastos o actividades concretas que esa devolución le haya exigido efectuar y mucho menos que exista proporción entre lo efectuado y lo que se pretende cobrar, debemos establecer que este es el criterio sentado en numerosas y mayoritarias sentencias de las Audiencias Provinciales de Barcelona, Sevilla, Córdoba, Jaén, Cádiz, Madrid Almería, y éste es también el parecer de este Tribunal, por lo que procede confirmar la sentencia recurrida en lo relativo a la comisión de devolución , debiendo el banco demandado reintegrar el importe de las mismas, al haberlas cobrado indebidamente".

La denuncia del recurso de infracción de la jurisprudencia de esta Sala por inaplicación de la doctrina de los actos propios y su efecto vinculante para quien los realiza, al considerar la parte recurrente como tales la actitud del actor al consentir durante el período comprendido entre los años 1999 y 2005 el pago de las comisiones discutidas, sin oponerse a su liquidación tiene cumplida respuesta en la doctrina del Tribunal Supremo (SS. 16/Ene/2.006 ) al decir que, tal afirmación de la parte recurrente carece de sustento en relación con los pronunciamientos de esta Sala que cita en su apoyo, pues como recuerda la sentencia de 16 de septiembre de 2004 la doctrina de los actos propios tiene su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTC. 73 y 198/1988 , ATC 1/mar/93 ; y SSTS. de 25/oct/2000 , 28/nov/2000 ) añadiendo que esta Sala viene exigiendo, para que los denominados actos propios sean vinculantes, que los mismos causen estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto a sí mismo ( SS. 27/jul . y 5/oct/87 , 15/jul/89 , 18/ene . y 22/jul/1990 ), además de que el acto ha de estar revestido de cierta solemnidad, ser expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la intención y situación del que lo realiza ( SS. 22/sep . y 10/oct/88 ), lo que no puede predicarse en los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia (S 31/ene/95).

De lo anterior se deduce la inadecuación de la doctrina de los actos propios al caso ahora enjuiciado y su inaplicación a supuestos, como el presente, en los que se producen determinados efectos según lo establecido en un contrato de adhesión y, en un momento dado, el contratante adherido reclama para combatir tales efectos que le resultan perjudiciales. No existe en este caso la creación de una expectativa razonable para la entidad bancaria que hubiera de generar para la misma la confianza en una actuación de coherencia posterior por parte del demandante que descartara cualquier reclamación, ni existen actos de este último que, por su carácter inequívoco, le impidieran conducirse posteriormente del modo en que lo ha hecho al reclamar lo que considera le es debido, y tampoco la aceptación durante un tiempo por la parte actora del modo de actuar comercial de entidad bancaria ha condicionado la actuación de ésta por la confianza generada a partir de aquella aceptación.

Como dice la STS de 16 de febrero de 2005 , la técnica de los actos propios determina que los actos de una persona que pueden tener relevancia en el campo jurídico marcan los realizados en un devenir, lo que significa que en ningún caso pueden contradecir a los anteriores provocando una situación de incertidumbre que desconcierta a terceros afectados por los mismos y que rompe el principio de buena fe determinado en el artículo 7-1 del Código Civil , situación en modo alguno predicable del caso examinado.

Por lo demás, debemos recordar la doctrina de las Audiencias, reiterando lo ya dicho hasta ahora, y en relación con la pretendida aceptación por el actor de las comisiones percibidas por el banco apelante, que refiere lo establecido en el artículo 5 de la OM del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1989 al disponer con claridad que "en ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente y que las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos". En nuestro caso la comisión del 5'75%, primero, y, posteriormente, del 6% no fue fijada de común acuerdo entre las partes sino que fue determinada por el banco sin participación alguna del cliente en su concreción ni negociación de ningún tipo. Simplemente el banco estableció las comisiones que él mismo aprobó con infracción de lo establecido en el artículo 1449 del Código Civil que impide dejar al arbitrio de una de las partes la fijación del precio. Tales comisiones carecen en nuestro caso de causa ya que, en ningún momento, la entidad demandada ha acreditado los servicios o actividades adicionales efectivamente prestados que le han servido para cobrar la suma de 75.790'80 €. en concepto de comisión por el impago de efectos. En definitiva la tesis de la entidad bancaria ha de ser rechazada no pudiendo entenderse que el actor aceptara voluntariamente tales comisiones por el hecho de que viniera pagándolas durante años sin objeción de ningún tipo ya que no es posible aplicar la teoría de los actos propios, pues lo dispuesto en el documento de remesa de efectos en punto a la facturación resultante de documentos negociados impagados constituye una habilitación de facultades a la entidad bancaria de naturaleza asimilable a las condiciones generales de los contratos y que por su dimensión adhesiva y oscuridad en cuanto remite al cargo de tarifas publicadas por el mismo banco generan dudas razonables sobre su interpretación. Por otro lado ha de observarse que, tal y como se señala por el actor, el pago de las comisiones se verificaba por desconocer la ilicitud de su percepción de forma que cuando se conoció la falta de causa de tales comisiones a través del oportuno asesoramiento jurídico formuló reclamación sobre las mismas, debiendo tenerse presente que su aceptación era prácticamente una imposición unilateral del banco debiendo aceptar el cliente sin objeción tales comisiones pensando en la buena marcha de su negocio para lo cual necesitaba una línea de descuento con un banco.

"Mutatis mutandi", esto es cambiando lo que se deba cambiar, lo dicho hasta aquí nos permite establecer la no concurrencia de retraso desleal en la interposición de la demanda, pues solo cuando el actor tuvo conocimiento de que las comisiones que se había visto obligado a pagar eran indebidas, bien fuera por ilustración profesional o de la propia asociación de usuarios Ausbanc, cuyo letrado le dirige, que ha difundido entre los usuarios de los servicios bancarios tal posibilidad y su reclamación judicial, puede estimarse que ha interpuesto la demanda rectora de esta litis, sin que pueda apreciarse infracción del párrafo primero del art. 7 del CC . que establece que "los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe".

Según la doctrina, ( STS. 3/dic/2010 ) la buena fe "impone que un derecho subjetivo o una pretensión no puede ejercitarse cuando su titular no solo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará". O como señala el art. I.-1 : Draf of Common Frame of Reference, "en particular, resulta contrario a la buena fe que una parte actúe de forma inconsecuente con sus previas declaraciones o conducta, en perjuicio de la otra parte que había confiado en ellas". Es decir, lo que se sanciona en el art. 7 CC . es una conducta contradictoria del titular del derecho, que ha hecho que la otra parte confiara en la apariencia creada por dicha actuación.

Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. No concurriendo en el supuesto litigioso este último requisito por todo lo precedentemente expuesto. En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS 16/ feb/2005 , 8 mar . y 12/abr/ 2006 ), bien a la doctrina del abuso del derecho ( SS 17/jun/88 , 21/dic/2000 ).

El recurso de apelación se desestima en todos sus motivos.

III.- Dada la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación del demandado y la confirmación de la sentencia combatida, procede hacer especial imposición de las costas causadas en este recurso a la parte recurrente, visto lo dispuesto en los art. 398.1 de Ley de Enjuiciamiento Civil y la pérdida del depósito efectuado para recurrir (Disposición adicional decimoquinta 9 ).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad bancaria demandada "Banco Santander S.A.", debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia dictada en la primera instancia en estas actuaciones, con fecha 14 de julio de 2010, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de los de Zamora , en los autos de juicio ordinario nº 766/2009; haciendo especial imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la susodicha apelante "Banco de Santander S.A.".

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal.

Al notificar esta resolución hágase saber a las partes que contra ella cabe recurso de casación

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.

Al amparo de lo dispuesto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio , se le indica que es requisito imprescindible para preparar o interponer el recurso oportuno, según los casos, acreditar haber constituido el correspondiente depósito en la cuantía establecida en la cuenta de este Tribunal de la entidad Banesto (16 dígitos de la cuenta expediente) indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trata con su código correspondiente. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria el código y tipo concreto de recurso debe indicarse después de especificar los 16 dígitos de la cuenta expediente.

Este depósito para recurrir deber realizarse de forma independiente a cualquier otro ingreso que se realice en el procedimiento.