Sentencia Civil Nº 239/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 629/2011 de 31 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 629/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2011-0003553

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000629/2011-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 001898/2009

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 2 DE BENIDORM

Apelante/s: Zaira

Procurador/es: VICENTE MIRALLES MORERA

Letrado/s: GABRIEL SALVADOR FILLOL COVES

Apelado/s: Mº. FISCAL y Anton

Procurador/es : JOSE L. CORDOBA ALMELA

Letrado/s: M. YOLANDA PEREZ GUARDIOLA

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a treinta y uno de mayo de dos mil doce

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000239/2012

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Dª. Zaira , representada por el Procurador Sr. MIRALLES MORERA, VICENTE y asistida por el Ldo. Sr. FILLOL COVES, GABRIEL SALVADOR, frente a la parte apelada Mº. FISCAL y D. Anton , representada por el Procurador Sr. CORDOBA ALMELA, JOSE L. y asistida por la Lda. Sra. PEREZ GUARDIOLA, M. YOLANDA, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 2 DE BENIDORM, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Manuel B. Flórez Menéndez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 2 DE BENIDORM, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 001898/2009 se dictó en fecha 1-10-10 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"1º Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Anton contra Dña. Zaira debo constituir y CONSTITUYO la situación jurídica de divorcio en el matrimonio formado por ambos, que DECLARO DISUELTO con todos los efectos legales que de ello se derivan, y debo aprobar y APRUEBO las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS, por las que deberán pasar ambas partes:

PRIMERA.- Guarda y custodia de los hijos menores y titularidad de la patria potestad.

Se atribuye la guarda y custodia de los menores Jacinta y Horacio a Dña. Zaira , siendo el ejercicio de la patria potstad compatido con D. Anton .

SEGUNDA.- Régimen de visitas entre los hijos menores y el progenitor no custodia.

D. Anton podrá tener consigo a sus hijos menores Jacinta y Horacio en fines de semana alternos desde la salida del colegio del viernes hasta las 20:00 horas del domingo.

Durante los períodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano cada uno de los progenitores tendrá consigo a los hijos la mitad de cada uno de los mismos, eligiendo el padre el que le corresponda los años pares y haciendo la madre lo propio durante los impares.

La recogida y entrega de los hijos se hará, de forma puntual, en el domicilio materno.

TERCERA.- Uso del domicilio y del ajuar familiar.

El uso del ajuar, previo inventario, y del domicilio familiar sito en el nº NUM000 de la calla DIRECCION000 de Alfaz del Pí corresponderá a Dña. Zaira y a sus hijos menores. D. Anton podrá retirar sus enseres y objetos de uso personal.

CUARTA.- Contribución a las cargas familiares.

D. Anton deberá pagar a Dña. Zaira la suma de TRESCIENTOS SESENTA EUROS (360.-€) MENSUALES en concepto de pensión de alimentos, que deberá satisfacer anticipadamente dentro de los cinco primeros días de cada mes en el número de cuenta que designe la Sra. Zaira . Dicha cantidad se actualizará automáticamente cada día 1 de enero en función de las variaciones experimentadas en el año anteior por el Índice de Precios al Consumo publidado por el Instituto Español de Estadística u Organismo que lo sustituya.

Se apercibe expresamente al Sr. Anton de que deberá satisfacer la anterior cantidad en el importe indicado hasta tanto no se deje sin efecto su obligación en una resolución judicial dictada por el órgano jurisdiccional competente. Igualmente, se le hace saber que el incumplimiento de la referida obligación por dos meses consecutivos o cuatro no consecuetivos puede ser constitutivo de un delito de abandono de familia previsto y penado en el art. 227 del Código Penal con penas de hasta un año de prisión..

Los gastos extraordinarios que surjan en el cumplimiento de la obligación legal de prestar alimentos a los hijos menores serán satisfechos por mitad por ambos progenitores previa su acrediación documental.

QUINTA.- Pago de las deudas de la sociedad de gananciales.

Ambas partes deberán pagar por mitad las cuotas del préstamo hipotecario que tienen suscrito con CAJA MURCIA.

No ha lugar a imponer las costas de esta instancia a ninguna de las partes.

2º Que desestimando parcialmente la demanda reconvencional interpueta por Dña. Zaira debo absolver y ABSUELDO a D. Anton de la prentensión contra él entablada, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta instancia reconvencinal."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada Dª. Zaira , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000629/2011 señalándose para votación y fallo el día 30-05-12.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de divorcio dictada en la instancia fijó en 180 euros mensuales para cada uno de los hijos menores la pensión de alimentos a cuyo pago viene obligado el demandado. Tiene razón el recurso cuando sostiene que esta decisión no se ajusta a los razonamientos con los que el fundamento jurídico quinto de la propia sentencia analiza la situación económica del obligado, toda vez que dicha cantidad es el mínimo vital que normalmente se considera exigible incluso de personas carentes de bienes o ingresos mientras que la sentencia refleja que el padre se dedica al ejercicio autónomo de la profesión de albañil y si bien esta actividad sin duda se ha visto afectada por la crisis económica los indicios que la sentencia reseña y que se dan por reproducidos (titularidad de vehículos, otras propiedades, compras recientes de material de construcción, etc.) justifican la imposición de una cantidad superior, pareciendo ajustada a dichas circunstancias la suma de 250 euros mensuales para cada hijo. No es óbice para ello la situación de baja laboral recogida en los informes médicos admitidos como prueba en esta segunda instancia, en función del carácter transitorio de esa situación y de las posibilidades económicas inherentes a la titularidad de bienes antes mencionada.

SEGUNDO.- En cambio, no hay méritos en las actuaciones para considerar concurrente la situación de desequilibrio que exige el art. 97 CC para dar lugar al derecho a pensión compensatoria a favor de la esposa, que el recurso también pretende. En efecto, la relativa incertidumbre sobre la situación real del esposo se une aquí a la no constancia de los ingresos que la esposa pueda percibir en sus actividades de limpieza y trabajos domésticos, y, por otra parte, a estos efectos no cabe valorar como se hizo en el fundamento jurídico anterior los rendimientos que pueda producir el patrimonio de los cónyuges ya que su titularidad es compartida, en particular en lo que se refiere a los inmuebles (folios 32-50 y 132-158) que aparecen adquiridos con carácter ganancial, y por tanto es evidente que no puede ser causa de desequilibrio.

TERCERO.- Al estimar en parte el recurso no ha lugar a pronunciamiento sobre costas de la alzada ( art. 398-2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Zaira , representada por el Procurador Sr. Miralles Morera, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Benidorm, con fecha 1 de octubre de 2010 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de fijar la cuantía de la pensión de alimentos establecida a cargo de D. Anton en 250 euros mensuales para cada hijo, con el mismo régimen de actualización y pago, confirmando la sentencia en cuanto a sus demás pronunciamientos y sin hacer declaración sobre las costas causadas en esta instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.