Sentencia Civil Nº 239/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 138/2012 de 08 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00239/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 138/2012

NÚMERO 239

En OVIEDO, a ocho de Junio de dos mil doce , la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 138/2012 en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 678/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Oviedo, promovido por RONAFE, S.A. , demandada en primera instancia, contra DEVICÁN, S.L. , demandante en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Francisco Tuero Aller.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Oviedo se dictó Sentencia con fecha siete de Diciembre de dos mil once , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda formulada por la representación de DEVICÁN, S.L. frente a RONAFE, S.A., condeno a la demandada a proceder a la recepción del inmueble adquirido a la actora; a estar y pasar por la elevación a escritura pública del contrato privado de compraventa, compareciendo ante notario en la fecha y lugar que la actora le comunique fehacientemente, con opción de efectuar el abono en metálico de los 105.365,75 euros pendientes de pago o, alternativamente, de subrogarse en la hipoteca concertada por el demandante, abonando entonces la diferencia entre el importe principal que reste de la hipoteca y la cantidad pendiente del precio, que a fecha actual es de 25.723,86 euros, en ambos casos con los intereses devengados casos con los intereses devengados por importe de 1.525,66 euros, más un interés diario de 22,42 euros desde el día siguiente a la interposición de la demanda hasta el completo pago.- Se impone a la parte demandada el abono de las costas.".-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, en donde una vez comparecidas se tramitó la alzada, y previos los demás trámites legales se señaló para la celebración de la vista el día veintidós de Mayo de dos mil doce, habiendo tenido lugar tal acto con la asistencia de los Letrados de las partes comparecidas, habiéndose practicado la prueba declarada pertinente con el resultado que obra en el soporte de grabación de sonido e imagen correspondiente.-

TERCERO.- Que por diligencia de ordenación de fecha veinticinco de Mayo de dos mil doce se suspendió el plazo para dictar sentencia al no constar en autos la constitución del depósito preceptivo por la parte apelante RONAFE, S.A., requiriéndosele para que en el plazo de dos días acreditase la constitución del depósito de 50,00 euros correspondiente al recurso de apelación en la cuenta de consignaciones del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Oviedo, y presentase debidamente diligenciado en el plazo de diez días el modelo de autoliquidación de la tasa judicial correspondiente asimismo a la interposición del recurso de apelación. Y una vez cumplimentado el requerimiento se alzó la suspensión acordada, pasando las actuaciones a la Sala a fin de dictar la resolución pertinente.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora de este procedimiento la Compañía Devican, S.L. pretende el cumplimiento de un contrato de compraventa de vivienda, plaza de garaje y trastero que había concertado con la demandada, RONAFE, S.A., plasmado en documento privado de fecha 20 de octubre de 2005, solicitando que se condene a ésta a recibir el inmueble, otorgar escritura pública y abonar el precio que resta por satisfacer, más sus intereses y costas. La demandada opuso, en síntesis, que nunca anteriormente había sido requerida por Devican, S.L. para el otorgamiento de esa escritura; que la vendedora había incumplido el plazo de 27 meses que se había pactado para la entrega de la vivienda; y que había interesado en varias ocasiones anteriores la resolución del contrato, si bien no formuló reconvención en este sentido. La sentencia de instancia consideró que, efectivamente, se había producido un retraso en cuanto a la fecha de entrega prevista en el contrato, pero entendió que no se estaba ante un verdadero incumplimiento sino sólo ante un cumplimiento tardío y estimó sustancialmente la demanda.

SEGUNDO.- Son hechos acreditados en autos los siguientes:

1º) En el contrato privado de venta de 20 de octubre de 2005 se había estipulado (cláusula sexta) que la toma de posesión de los bienes se consumaría con la entrega de las llaves, "estando prevista, salvo en supuestos de caso fortuito o fuerza mayor, que tenga lugar en el plazo de 27 meses desde la firma del acta de replanteo de la obra". Se añadía a continuación que "en el supuesto de incumplimiento por la vendedora de esta obligación de entrega, el comprador podrá instar la rescisión del presente contrato", incluyendo entre paréntesis la frase "se contemplan tres meses más de obra, debido a la aparición de roca en la excavación, según geotécnico realizado por Geo-Con, Geotecnia, Obras y Control". Se decía, por último que "un retraso prudencial en la entrega de las llaves, siempre que sea por causas justificadas, según criterio de la Dirección Facultativa de la obra, no facultará a la compradora para formular reclamación de ningún orden". Nada se ha acreditado acerca de que concurrieran otras causas que justificaran un retraso en la ejecución y entrega de la obra.

2º) El acta de replanteo es de fecha 7 de febrero de 2007. El certificado de fin de obra del bloque donde se sitúa la vivienda litigiosa es de 15 de enero de 2008. Ese mismo mes Devicán, S.L. solicitó licencia de primera ocupación y cédula de habitabilidad. Esta última fue otorgada el 7 de febrero de 2008. Sin embargo, la indicada licencia sólo fue concedida para la vivienda el 17 de febrero de 2010, condicionada al cumplimiento de determinados requisitos, sin que nada se haya probado acerca del motivo de este retraso. Y la correspondiente al garaje comunitario fue otorgada ya en el curso de este proceso, el día 10 de mayo de 2011.

3º) Con fecha 18 de febrero de 2010 la actora envió un telegrama a Hugo citándole para el 4 de marzo siguiente en una notaría a fin de otorgar escritura de venta de la finca litigiosa, que fue entregado a quien dijo ser su esposa. El nombre y apellidos del destinatario coinciden con el de uno de los administradores de la sociedad demandada, si bien el domicilio donde se envió no se corresponde con el que figura como de la demandada en el contrato de venta, que fue el mismo donde fue emplazada para este proceso. Teniendo en cuenta esta circunstancia, la negativa de Ronafe, S.A. de haber recibido ese telegrama y que nada se ha demostrado acerca de que ese Hugo sea el mismo que el administrador de la demandada, sin que ello pueda presumirse dado lo común de ese nombre y apellidos, no cabe tener por acreditado que tal requerimiento se haya entendido con la aquí demandada. Y

4º) En esta fase de recurso ha quedado acreditado que la vivienda en cuestión está siendo objeto de un proceso de ejecución hipotecaria seguido en el juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrelavega con el nº 379/11 ; que pesa sobre ella una anotación de embargo a favor de la Hacienda Pública para garantizar un total de 45.802,93€, de fecha 9 de marzo del año en curso, y que Devicán, S.L. se encuentra actualmente en situación de concurso.

TERCERO.- Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de otras acciones tendentes al cumplimiento o a la resolución de contratos de ventas de inmuebles en esa misma promoción inmobiliaria, si bien, a la vista de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, lo hizo en sentido distinto. Y así, en la sentencia de 20 de julio de 2011 , acogió la postura de Devicán, S.L., poniendo de manifiesto, entre otros, el importante dato de que los compradores entonces continuaban realizando gestiones para la adquisición de la vivienda incluso varios meses después de otorgada la licencia de primera ocupación y de ser requeridos para el otorgamiento de la correspondiente escritura; mientras que en la de 7 de noviembre del mismo año se rechazó la tesis de dicha vendedora, razonándose que ni siquiera se había demostrado que la vivienda vendida entonces formara parte del bloque construido y no, como parecía, del otro que también se había previsto y cuya construcción había quedado paralizada.

En el caso aquí analizado no cabe duda que la vendedora incumplió con notable exceso el plazo de entrega pactado. Éste finalizaba el 7 de mayo de 2009, pues ya se ha visto que no se probó que mediara ninguna causa que justificara una demora, y si se entiende que la de tres meses que se preveía en la cláusula sexta obedecía a razones ya entonces apreciadas, lo que parece más lógico es interpretar que ya estaba incluida en los 27 meses pactados, según la dicción literal de esa estipulación. En cualquier caso, la licencia de primera ocupación, necesaria para que tuviera lugar esa entrega y las actuaciones de la demandante para escriturar el contrato no se producen hasta bastantes meses después, en febrero de 2010, mientras que la licencia del garaje no recae hasta después de iniciado este proceso. En orden a cómo debe calificarse este retraso, no puede desconocerse que el contrato se había firmado cuatro años y medio antes, estableciéndose un plazo de entrega que quedaba a expensas de la propia vendedora ya que no comenzaba a correr hasta la firma del acta de replanteo, lo que, unido a los diez meses transcurridos desde el 7 de mayo de 2009 hasta el otorgamiento de la licencia, permite afirmar que se está ante una demora grave o importante por parte de la vendedora en el cumplimiento de sus obligaciones y no ante un mero retraso.

Es cierto que la declaración como testigo en esta fase de recurso de D. Marcos no permite tener por acreditado que la demandada hubiera instado anteriormente y de modo verbal la resolución del contrato. El citado testigo mostró una clara animadversión hacia la demandante, de quien sostiene que le adeuda diversas cantidades, que impiden conceder fiabilidad a sus manifestaciones. Es más, al haber sostenido reiteradamente, tanto a preguntas del letrado del demandante como de este tribunal, que la sociedad de la que es administrador, "Sarofe, S.L.", no tuvo pleito alguno con "Devicán, S.L.", pese a obrar en este rollo sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de esta ciudad con fecha 2 de febrero de 2011 recaída en juicio ordinario seguido a instancias de ésta frente a aquélla, obliga a esta Sala a poner estos extremos en conocimiento del Ministerio Fiscal por si hubiera lugar a proceder en vía penal.

Ahora bien, tampoco, como antes se ha razonado, puede tenerse por demostrado que Devicán, S.L. hubiera requerido a la demandada para el otorgamiento de la correspondiente escritura, frente a la obligación que le imponía el clausulado del contrato. Y si a ello y a la notable demora ya expresada se añade que la obligación de la vendedora de transmitir la vivienda libre de cargas se presenta ahora de muy difícil realización, dada la concurrencia de un procedimiento hipotecario y un embargo de otro acreedor sobre la misma y su situación de insolvencia inherente a su declaración concursal, no cabe sino concluir en que se está ante un verdadero y propio incumplimiento y desestimar la pretensión planteada por ella en aplicación de la reiterada doctrina recaída a propósito de las obligaciones recíprocas expresiva de que el contratante incumplidor no está legitimado para reclamar el cumplimiento de la otra parte contratante, o lo que, es lo mismo, acoger la excepción de contrato incumplido con fundamento en los arts. 1124 y 1100 del Código Civil , sin necesidad de entrar aquí en el examen de la procedencia de la resolución del contrato, que no ha sido planteada por el cauce procesal adecuado. Es cierto que las nuevas cargas que pesan sobre la vivienda son de fecha posterior al telegrama remitido por Devicán, S.L. pero este dato resulta irrelevante desde el momento en que no cabe tener por demostrado que éste hubiera sido dirigido al administrador de la demandada.

CUARTO.- Al traducirse lo anterior en la desestimación de la demanda y en el acogimiento de este recurso, habrán de imponerse a la demandante las costas causadas en primera instancia, sin que proceda hacer expresa declaración de las del recurso ( arts. 394 y 398 LEC ).

En atención a lo anteriormente expuesto la sección cuarta de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Compañía Ronafe, S.A. frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de esta ciudad de Oviedo en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 678/10, la que revocamos y, en su lugar, desestimamos íntegramente la demanda interpuesta por la Compañía Devicán, S.L. frente a dicha recurrente, a la que absolvemos.

Se imponen a Devicán, S.L. las costas causadas en primera instancia, sin hacer expresa declaración de las del recurso.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal a los efectos de lo establecido en el párrafo tercero del fundamento tercero de esta resolución.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Español de Crédito 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.