Sentencia Civil Nº 239/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 74/2012 de 18 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 74/2012

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 15 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO VERBAL Nº 287/2011

MAGISTRADO SR. Enrique Pinazo Tobes.-

S E N T E N C I A N º 239

En Granada, a 18 de mayo 2012.

Vistos por el Iltmo. Sr. D. Enrique Pinazo Tobes, Magistrado de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Granada, actuando como Tribunal Unipersonal, en grado de apelación -rollo nº 74/2012- los autos de Juicio Verbal nº 287/2011, del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Schindler, S.A. representado por el procurador don Aurelio del Castillo Amaro y defendido por el letrado don Francisco Javier Cobos Herrero; contra Comunidad de Propietarios C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Padul representada la Procuradora doña Dolores Mateo García y defendida por el letrado don Fermín Roldan González.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 28 de septiembre de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Aurelio del Castillo Amaro en nombre y representación de la mercantil SCHINDLER S.A. y en consecuencia:

1.- Condenar a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 PADUL a abonar a la actora la cantidad de DOCE EUROS CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (12,61 €) más los intereses moratorios descritos en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución.

2.- Condenar a cada parte a abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 3 de febrero de 2012, y formado el rollo se señaló día para el fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo turnado su conocimiento y fallo al Iltmo. Sr. Magistrado D. Enrique Pinazo Tobes.-

Fundamentos

PRIMERO: La entidad Schindler S.A., interpuso demanda frente a la comunidad de propietarios del edificio sito en DIRECCION000 nº NUM000 de Padul (Granada), con la que celebró un contrato de mantenimiento de ascensores el día 20 de septiembre de 2005, en reclamación de 3.155,04 euros, en concepto de indemnización por los perjuicios económicos derivados de la resolución unilateral del contrato, basada en la aplicación de la cláusula que al mismo tiempo establecía la duración del contrato y la penalización, para el caso en que la comunidad decidiera, antes de finalizar el plazo previsto para la finalización del contrato, poner fin unilateralmente a la relación contractual, que en el caso de autos califica también de injustificada.

La comunidad demandada, tras más de cinco años, puso fin a la relación contractual, comunicando su extinción con efectos a partir del 26 de noviembre de 2010.

La cantidad reclamada por Schindler S.A., se sustenta en la previsión de la estipulación cuarta del contrato, y se establece sobre el 50% de las cuotas de mantenimiento por el tiempo que quedaba por cumplir, al prorrogarse el contrato en septiembre de 2010, por otros cinco años, duración inicialmente pactada y tácitamente prorrogada al no denunciar la comunidad, con noventa días de antelación, su resolución por expiración del plazo inicial.

La sentencia de instancia desestima la demanda, y es recurrida por la entidad actora, planteando, inicialmente, que no estamos ante una condición predispuesta en un contrato de adhesión.

No podemos compartir el criterio del apelante, la estipulación que nos ocupa aparece en el marco de una contratación obligatoria o legalmente impuesta, por así ordenarlo, en todas y para todas las comunidades en régimen de propiedad horizontal que dispongan de ascensores, el Reglamento de aparatos elevadores por O.M. del entonces Mº de Industria y Energía de 28 de junio de 1988 y R.D. 2.135/85 de 8 de noviembre, y la posterior normativa reguladora de estas maquinas. Aquí no cabe confundir la libertad de contratar (libertad de contratación o de celebrar el contrato con quien quiera, pero ha de hacerlo necesariamente con alguna), e incluso la de elegir un tipo u otro de contrato, incluida su duración inicial, con la posibilidad de establecer cláusulas realmente debatidas, negociadas a conveniencia de las dos partes. Aquí el el pacto de prorroga tacita y de indemnización por resolución anticipada, se encuentra preestablecido, destacando no solo la aplicación estandarizada de estas clausulas por otras empresas del sector, en litigios examinados por esta Sección, en múltiples ocasiones, sino en otros contratos de mantenimiento de la misma empresa recurrente con comunidades, con la misma clausula ahora examinada, revelando el imperativo de su contratación, bastando para ello solo con citar, entre las sentencias más recientes, las de 24 de noviembre de 2010 , 22 de diciembre de 2011 , 13 de enero y 27 de abril de 2012 .

SEGUNDO: La cuestión aquí, antes del examen de la penalización pactada, es la de establecer sí resulta valida o por el contrario abusiva y nula de pleno derecho, la estipulación del contrato de mantenimiento por la que entiende la demandante apelada que el contrato, de cinco años de duración, se prorrogo después tácitamente por otros cinco, contemplando una penalización equivalente al 50% del coste del servicio no prestado, por el tiempo que reste para su finalización para el caso en que decidiera el consumidor y usuario poner fin al contrato, debiendo determinar si estamos ante un plazo de duración excesiva y de limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin al contrato, articulo 62.3 Real Decreto Legislativo 1/2007 .

La sentencias de 24 de octubre de 2011 y 17 de enero de 2012 , de esta Sección, ya apuntaron que si bien la duración de cinco años puede no parecer por si sola excesiva, situación distinta es la de la imposición del mismo plazo extenso, sin nuevo acuerdo expreso, por tácita renovación, hasta llevar el contrato a una duración de 10 años, y sin ajustarse a plazos más acordes en la nueva renovación, al carácter anual de las prestaciones de las partes, como se infiere de la remuneración, convenida con cargo a la comunidad de carácter anual. Por ello, sentencias, como las de 27 de abril de 2012 o 24 de noviembre de 2010 , también de esta Sección, concluyeron estimando inaplicable la cláusula que trata de hacer valer aquí la recurrente, por vulnerar el articulo 62.3 Real Decreto Legislativo 1/2007 .

TERCERO: La Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, (B.O.E. de 30 de diciembre de 2.006), en relación con las cláusulas abusivas introdujo modificaciones que actualmente se mantienen en el RDL 1/2007, artículo 62.3 , al establecer que en los contratos de prestación de servicios o suministro de bienes de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato. El consumidor podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados. Tal normativa estaba vigente en la fecha en que se entendió renovado el contrato en septiembre de 2010, incluso dentro del periodo de duración del contrato de 2005. Conforme a lo previsto en la disposición transitoria primera de la Ley 44/2006 , "Los contratos con los consumidores deberán adaptarse a las modificaciones introducidas por esta ley, en el plazo de dos meses desde su entrada en vigor. Transcurrido dicho plazo, las cláusulas contrarias a lo previsto en esta Ley serán, por tanto, nulas de pleno derecho.".

Hay que tener en cuenta que el RD Legislativo 1/2007 debe entenderse además directamente aplicable a este supuesto, pues estamos en presencia de un contrato de tracto sucesivo, de tal manera que las modificaciones legales que puedan producirse durante su vigencia, deben ser aplicables a los periodos posteriores a la entrada en vigor de la norma, y más si se tiene en cuenta que estamos en presencia de una normativa de protección al consumidor en la que, como señala el artículo 59.2 TR, debe respetarse siempre el nivel mínimo de protección señalado en el citado RD Legislativo 1/2007 , lo que implica la necesidad de adaptar el contrato de tracto sucesivo a las nuevas exigencias de protección del consumidor derivadas de dicha norma, lo que lógicamente autoriza la aplicación de la nueva norma, sin que ello suponga en modo alguno la vulneración del principio de irretroactividad, pues no se modifica el contenido contractual sino que se adapta al momento en el que se aplica dicho contrato, una vez que la norma ha entrado en vigor. Todo ello además sin perjuicio de la ineficacia anterior de la estipulación que no respete el mandato del actual artículo 62 RD Legislativo 1/2007 , tomando en cuenta la previsión de la disposición transitoria antes citada, Ley 44/2006.

Por tanto resulta evidente que la cláusula 4 denominada "duración" que recoge también a favor de la actora en concepto de valoración de daños y perjuicios una indemnización igual al 50% del importe del mantenimiento pendiente desde el momento de la resolución unilateral del contrato, en su conjunto, en cuanto establece al mismo tiempo un plazo de duración excesivo y el abono del importe total (100%) por servicios no prestados efectivamente, durante al menos dos años (50% de 4 años, noviembre de 2010 a noviembre de 2014), establece así una carga desproporcionada, mayor además cuanto más excesiva sea la duración del contrato, de cara al ejercicio por el consumidor y usuario de su derecho de poner fin al contrato, que en cuanto pretende aprovecharse de este modo debe considerarse abusiva y nula de pleno derecho, impidiendo la aplicación de la penalización pretendida por la demandante. Por otra parte, no existiendo además una valida determinación temporal de la duración del contrato, tras la tacita renovación, tampoco puede admitirse ningún incumplimiento susceptible de generar cualquier obligación de indemnización de daños y perjuicios, en cualquier caso tampoco demostrada.

En definitiva, no pueden estimarse los motivos del recurso, sin que proceda aplicar la estipulación predispuesta por la apelante, imponiendo una carga desproporcionada al consumidor, para impedir su derecho a desligarse del contrato, que en consecuencia, al no poder fijar tampoco, en el contexto de lo convenido, la valida determinación de su duración temporal, tras la fijación de una duración excesiva, después de su tacita renovación, y el transcurso del plazo inicial de cinco años, no puede dar lugar a la indemnización pretendida de acuerdo con lo razonado en el párrafo anterior.

CUARTO : Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC , en relación con el artículo 394 del mismo texto legal , las costas del recurso deben imponerse a la apelante al desestimarse todas sus pretensiones.

Y por lo que antecede,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Schindler S.A., con pérdida del depósito constituido para recurrir, debo confirmar y confirmo la Sentencia de 28 de septiembre de 2011, dictada en los autos 287/11 de que dimana este rollo, por el Juzgado de Primera Instancia 15 de Granada, con imposición de costas al apelante.

Frente a esta resolución, cabe recurso de casación, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.