Sentencia Civil Nº 239/2012, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 135/2012 de 25 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00239/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de LEON

1290A0

C/ EL CID, NÚM. 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 987 29 90 42 Fax: 987 23 33 52

N.I.G. 24115 41 1 2010 0016315

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000135 /2012

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de PONFERRADA

Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000866 /2010

Apelante: Bernabe

Procurador: JUAN CARLOS MARTINEZ RODRIGUEZ

Abogado: PABLO ALVAREZ RODRIGUEZ

Apelado: Ángela

Procurador: BEATRIZ URIA MIRAT

Abogado: AZUCENA LIBRÁN LÓPEZ

SENTENCIA Nº 239/2012

Iltmos. Sres:

D. Manuel García Prada.- Presidente

D. Ricardo Rodríguez López.- Magistrado

Dª. Ana del Ser López.- Magistrada

En León a Veinticinco de Mayo de dos mil doce.

VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de apelación civil num. 135/2012, en el que han sido partes D. Bernabe , representado por el Procurador D. Juan-Carlos Martínez Rodríguez y asistida por el Letrado D. Pablo Álvarez Rodríguez, como APELANTE e IMPUGNADA, y Dª Ángela , representada por la Procuradora Dª Beatriz Uría Mirat y asistida por el letrado Dª Azucena Librán López, como APELADA e IMPUGNANTE. Interviene como Ponente del Tribunal para este trámite el ILTMO. SR. DON Ricardo Rodríguez López.

Antecedentes

PRIMERO .- En los autos nº 866/2010 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 4 de PONFERRADA se dictó sentencia de fecha 30 de noviembre de 2011 , cuyo fallo, literalmente copiado dice:

" Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Doña. Ángela contra Don Bernabe , DEBO ACORDAR Y ACUERDO LA DISOLUCION POR DIVORCIO del matrimonio formado por los expresados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, acordándose como medidas definitivas, las siguientes:

- La guarda y custodia del hijo menor de edad corresponderá a la madre, siendo la patria potestad compartida, y estableciéndose un régimen de visitas a favor del padre consistente en la mitad de los períodos vacacionales sin perjuicio de la flexibilidad que pueda darse e atención a la edad del menor (17años), fijándose como punto de recogida y entrega, si no hubiere acuerdo, el domicilio del menor.

- Se atribuye a la madre y a los hijos el uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en la CALLE000 NUM000 de Cabañas de la Dornilla - Ayuntamiento de Cubillos del Sil, C.P.24.492 provincia de León, siendo de cargo del cónyuge que se le atribuye el uso de la vivienda los gastos de luz, agua y calefacción, siendo el resto de los gastos de mantenimiento de la vivienda del propietario de esta.

- Se establece la obligación por parte del Sr. Bernabe de abonar mensualmente una pensión alimenticia a favor de su hijo menor, la cantidad de 500 euros mensuales. Dicha cantidad se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que la madre designe a tal efecto, y deberá ser anualmente actualizada de acuerdo con las variaciones del IPC. Igualmente el padre abonará la cantidad de 1.375 euros correspondiente a los gastos del Colegio de Oviedo en el estudia el menor en régimen de internado.

- Se establece la obligación del Sr. Bernabe de abonar a los hijos mayores de edad dependientes económicamente la cantidad de 500 euros para cada uno de ellos (son dos hijos). Dicha cantidad se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que se designe a tal efecto, y deberá ser anualmente actualizada de acuerdo con las variaciones del IPC.

- Se establece como pensión compensatoria a favor de la esposa la cantidad de 1000 euros mensuales durante tres años, cantidad que deberá abonar el demandado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que se designe a tal efecto, y deberá ser anualmente actualizada de acuerdo con las variaciones del IPC

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales ".

SEGUNDO .- Contra la reseñada sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Bernabe . Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado a la apelada que solicitó su desestimación e impugnó la sentencia. Por la parte apelante se contestó a la impugnación solicitando su desestimación. Sustanciado el recurso por sus trámites se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial ante la que se personaron en legal forma las partes en el plazo concedido para comparecer ante dicho tribunal, y por el Servicio Común de Ordenación del Procedimiento se designó Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López. Recibidas las actuaciones en la Unidad Procesal de Ayuda Directa de este tribunal el día 9 de abril de 2012 y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 15 de mayo de 2012.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurso de apelación interpuesto por D. Bernabe .

a) Pensión de alimentos para los hijos del matrimonio.

La sentencia recurrida fija una pensión de alimentos de 500 euros para cada uno de los tres hijos, debiendo abonar el alimentante también el importe de los gastos del colegio de Oviedo en el que estudia el hijo menor de edad en régimen de internado.

El recurrente asume el pago de los gastos del colegio donde cursa sus estudios el hijo menor de edad en régimen de internado, pero sin abonar cantidad alguna adicional o, subsidiariamente, que no exceda de 150 euros mensuales. El recurrente se opone al pago de alimentos para sus otros dos hijos mayores de edad y, subsidiariamente, que se fije en cantidad no superior a 300 euros al mes y hasta que alcancen la edad de 27 años.

a.1.- Pensión de alimentos para el hijo menor de edad al momento de presentarse la demanda (Manuel).

Únicamente es objeto de discusión el importe a abonar de manera adicional al coste del colegio donde cursa estudios en régimen de internado.

El pago de los costes de un colegio en régimen de internado supone cubrir la casi totalidad de los gastos de alimentos del menor, pero al margen de tales costes surgen otros igualmente necesarios para el menos, como lo son los de vestido, gastos farmacéuticos que no tengan carácter de extraordinarios, ocio -aunque sea en cantidad muy reducida-, desplazamientos... Por lo tanto, el importe adicional fijado en la sentencia recurrida se considera ajustado y permitirá que el menor pueda atender a esos otros gastos que inevitablemente se producirán.

a.2.- Pensión de alimentos para la hija del matrimonio (Tamara).

Aunque es mayor de edad no ha completado sus estudios ya que, como indica el recurrente, se encuentra cursando estudios de postgrado al participar en un Máster en Investigación, Desarrollo e Innovación de Medicamentos. Por lo tanto, se ha de mantener la pensión de alimentos, que se ha de mantener en los 500 euros fijados en la sentencia recurrida: no se puede reducir más un importe de por sí muy reducido y que cubrirá escasamente los costes que por alimentos precise Tamara para atender a sus necesidades básicas.

No podemos establecer un límite temporal a la pensión de alimentos porque no tiene carácter indemnizatorio y está condicionada únicamente a las necesidades del alimentista y a las posibilidades del alimentante. En alguna ocasión, y en relación con hijos mayores de edad, se ha llegado a fijar un límite temporal cuando la edad del alimentista supera muy ampliamente la mayoría de edad y la situación de necesidad se percibe como provisional o incierta en un futuro inmediato. Pero, en este caso, la hija del matrimonio sólo tiene 23 años y ya ha completado sus estudios universitarios básicos, ya que participa actualmente curso de postgrado, con lo que pone de relieve que se dedica activamente a su formación de modo diligente sin que haya llegado a completarla. Por todo ello procede mantener la pensión de alimentos, sin perjuicio de que se pueda instar su extinción por el alimentante cuando cese la situación de necesidad.

a.3.- Pensión de alimentos para el hijo mayor del matrimonio ( Pedro Miguel ).

Es obvio el deber de prestar alimentos al hijo menor de edad, y también se ha de reconocer en relación con la hija del matrimonio porque tanto el recurrente como la recurrida coinciden en afirmar que no ha completado su formación. Sin embargo, en relación con el hijo mayor del matrimonio no disponemos de datos que revelen su necesidad de alimentos, ya que únicamente sabemos que ha completado sus estudios universitarios de Derecho y Administración de Empresas en la Universidad de Navarra y que cuenta con 25 años. El padre sugiere que desarrolla actividad laboral sobre la base de unas declaraciones de la madre que, al ser llamado a declarar su hijo ante el Juzgado de Instrucción número 5 de Ponferrada, dijo que no podía asistir "porque estaba trabajando fuera de Ponferrada", pero también porque así lo hizo constar el "personal del Juzgado" que contactó telefónicamente con él "quien reiteró que podía acudir a prestar declaración ese días porque se enteró de la citación y que estaba trabajando muy lejos de Ponferrada". Dado que ha completado sus estudios universitarios, sin que conste que se encuentre completando su formación, carecemos de datos que revelen su necesidad de percibir alimentos, máxime cuando se suscitan dudas como las antes reflejadas. Téngase en cuenta que el artículo 93 del Código Civil remite al artículo 142 y siguientes del Código Civil , de modo que no se puede presumir la necesidad de alimentos. En este caso, además, tampoco disponemos de elementos probatorios que sustenten un vínculo de dependencia del hijo mayor con su madre, por lo que falla el presupuesto del artículo 93 del Código Civil : "Si convivieren en el domicilio familiar los hijos mayores de edad...". En caso de hijos que cursan estudios se puede presumir que su domicilio es el de sus padres, aunque su formación se realice en otro lugar, pero cuando ya no cursan estudios ni existe dato alguno que revele la convivencia del hijo con la madre no se puede entender concurrente el presupuesto de convivencia del artículo 93 del Código Civil . Todo ello sin perjuicio de la acción que el hijo pueda ejercitar frente a su padre para exigir alimentos con base en lo dispuesto por los artículos 142 y siguientes del Código Civil .

b) Pensión compensatoria.

No se cuestiona en el recurso de apelación el importe de la pensión compensatoria, sino sólo su procedencia, por lo que el tribunal de apelación se ceñirá a los motivos de impugnación formulados.

Se dice en el recurso que la convivencia apenas duró 14 años, que la atención a los hijos del matrimonio se ha enmarcar en un ámbito de contratación de servicio doméstico, y que ha abarcado toda la vida del hijo menor, pero sólo parte de la vida de los otros dos porque son hijos naturales de la recurrida y adoptivos del recurrente. También dice que la esposa no presenta problemas de salud y está trabajando en un negocio de hostelería y no tiene una edad avanzada (cuenta en la actualidad con 46 años). Todos estos datos han sido tenidos en cuenta en la sentencia recurrida que limita la pensión compensatoria a un periodo de tiempo limitado (3 años), pero no justifican excluirla por completo ya que el desequilibrio económico también se puede fundar en el caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge ( regla 8ª del artículo 97 del Código Civil ), y el desequilibrio es importante, como así lo revela el hecho de que el recurrente asuma el pago de alimentos para sus hijos por importe de casi dos mil euros (según sus peticiones subsidiarias se abonarían alimentos para Manuel y Tamara por importe superior a mil ochocientos euros).

El periodo temporal de 3 años es breve en relación con la duración del matrimonio, y sólo servirá para restaurar el desequilibrio en la situación económica anterior al matrimonio durante un periodo limitado de tiempo que se considera proporcionado a la duración del matrimonio en relación con los ingresos de uno y otro cónyuge.

3.- Atribución del uso de la vivienda familiar.

El artículo 96 del Código Civil establece una atribución el uso de la vivienda familiar al cónyuge e hijos en cuya compañía queden. Se trata de una atribución legal que no admite más excepción que el supuesto previsto en el segundo párrafo del citado artículo: que alguno de los hijos quede en compañía de un cónyuge y otros en compañía del otro cónyuge.

Cuando se dicta la sentencia recurrida con la madre convive un hijo menor de edad, por lo que dada la función revisora que determina la competencia funcional de este tribunal hemos de mantener la atribución del uso de la vivienda a la madre con la convive el hijo menor de edad. Consta acreditado que el hijo menor del matrimonio sigue conviviendo con su madre, aun cuando haya cursado estudios en régimen de internado, por lo que su domicilio efectivo es el de su madre. Esta dependencia familiar respecto de la madre y la ocupación de la vivienda fuera de los periodos lectivos, e incluso en fines de semana, determina una efectiva residencia del hijo menor de edad con su madre, por lo que se da el supuesto del primer párrafo del artículo 96 del Código Civil y ha de ser atribuido a la esposa el uso de la vivienda familiar por expreso mandato legal. No entramos a resolver sobre los posibles efectos derivados de la mayoría de edad del hijo menor del matrimonio porque cuando se dictó la sentencia recurrida aquél no la había alcanzado y, como hemos indicado, el tribunal de apelación se limita a revisar de la sentencia recurrida y determinar si es o no es conforme a Derecho en atención al momento en que se dicta.

SEGUNDO.- Impugnación de la sentencia deducida por Dª. Ángela .

Se impugna la sentencia porque no acuerda el pago de la compensación prevista en el artículo 1.438 del Código Civil .

La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 14 de julio de 2011, dictada en el recurso 1691/2008 , y citada en la sentencia recurrida, establece jurisprudencia del siguiente tenor: " Se sienta la siguiente doctrina jurisprudencial: El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge ". Ciñéndonos a esta clara doctrina únicamente hemos de analizar si la impugnante ha realizado trabajo doméstico o dedicación exclusiva o altamente relevante en el cuidado de los hijos del matrimonio. Y para ello debemos de ceñirnos al periodo posterior al día 22 de diciembre de 2004 porque es en esa fecha cuando se modifica el régimen económico-matrimonial y se acuerda un régimen de separación de bienes; sólo el periodo de separación de bienes justifica la aplicación del artículo 1.348 del Código Civil , que sólo se prevé para este régimen económico- matrimonial.

En la sentencia se indica -y no ha sido cuestionado- que la esposa alegó " que sus hijos no se fueron al colegio interno hasta los 14 ó 15 años ". Por lo tanto, cuando se produjo la separación de bienes los dos mayores ya debían de cursar estudios en régimen de internado (en diciembre de 2004 Tamara tenía 16 años y Pedro Miguel 18) o, incluso, estar ya cursando estudios universitarios, en tanto que el hijo menor del matrimonio tendría 10 años, por lo que hasta los 14 años apenas si debió estar 4 años en el domicilio familiar antes de comenzar sus estudios en régimen de internado. Por más que la madre de los menores actuara con el más exquisito cuidado en relación con sus hijos no se puede decir que esa dedicación la ocupara de modo efectivo. A ello hay que añadir la demostrada contratación de personal doméstico para realizar las tareas del hogar y la atención de los hijos del matrimonio. Todo ello revela que la contribución de la esposa a las cargas del matrimonio con el trabajo doméstico no aparece justificada ni la posible dedicación empleada al cuidado de los hijos resulta tan relevante como para justificar una compensación.

TERCERO.- Costas.

Conforme dispone el artículo 398 de la LEC , en su apartado 2, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Aun cuando la impugnación se desestima concurren serias dudas de hecho que justifican la no-imposición de costas, ya que aunque no aparece justificada una dedicación relevante de la impugnante a las tareas domésticas tampoco se descarta su participación y diligencia en la atención de sus hijos, que se da por supuesta aun cuando no justifique una efectiva compensación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por D. Bernabe y se DESESTIMA la impugnación formulada por Dª Ángela contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2011 , y, en su consecuencia, la REVOCAMOS únicamente para dejar sin efecto la pensión solicitada por Dª Ángela para alimentos de su hijo Pedro Miguel .

Todo ello sin expresa imposición de las costas generadas por el recurso de apelación y por la impugnación de la sentencia.

Se acuerda devolver a la parte apelante la totalidad del depósito que haya realizado para preparar el recurso de apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, más otros 50 euros si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 2121 0000.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.