Sentencia Civil Nº 239/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 245/2012 de 03 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1PONTEVEDRA 00239/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

PONTEVEDRA

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 245/12

Asunto: MODIFICACION MEDIDAS Nº 480/11

Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE O PORRIÑO

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, Presidente

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ

HA DICTADO

EN NO MBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 239

En Pontevedra, a tres de Mayo de dos mil doce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de Modificación Medidas nº 480/11, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de O Porriño, a los que ha correspondido el Rollo núm. 245/12, en los que aparece como parte apelante-demandante : D. Carlos Antonio representado por el Procurador Dª PATRICIA CABIDO VALLADAR y asistido por el Letrado Dª ESTEFANÍA AVE PRIETO, y como parte apelada-demandada : Dª Sonsoles representada por el Procurador Dª VICTORIA SOÑORA ALVAREZ, y asistida por el Letrado D. JAIME BARRERAS GONZÁLEZ-PASTORIZA, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de O Porriño, con fecha 27 de Diciembre de 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"DESESTIMO la demanda de modificación de medidas definitivas, acordadas en Sentencia de fecha 22 de marzo de 2010, en procedimiento de Divorcio nº 650/2009, tramitado ante este Juzgado Y confirmo y mantengo las mismas en su integridad.

No procede hacer imposición de costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Carlos Antonio se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día 26-4-2012 para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En virtud del precedente Recurso por el apelante D. Carlos Antonio se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Modificación de Medidas nº 480/11 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de O Porriño que desestimó su pretensión de supresión o rebaja de la pensión de alimentos que había señalado la resolución a quo a favor de su hija mayor de edad por considerar que no existía variación de circunstancias.

Argumenta a su favor que sí ha existido una modificación sustancial de las circunstancias, no ha efectuado aprovechamiento de los estudios porque retrasó dos años acabar la Eso, dijo estar matriculada en las oposiciones de la Policía y no llegó a examinarse, tampoco terminó el bachillerato. Debe tenerse en cuenta que en su día para señalar la pensión en 333,48 euros, la hija común tenía desplazamientos mensuales a Vigo, los de la academia y el coste del gimnasio para la policía etc. ahora ya no prepara oposiciones ni tiene que desplazarse hasta Vigo, los gastos del curso de estética fueron creados ad hoc una vez que supo de la existencia del procedimiento, y existen dos centros de enseñanza pública en los que pueden cursarse. En el año 2010 percibió diversos ingresos como azafata de congresos por los que percibió importes de 839, 403 y 386 euros por lo menos no debiendo superar la pensión los 180 euros.

Dª Sonsoles se opone al recurso alegando que no existe modificación de circunstancias pues si la hija tardó en terminar la ESO fue por la crisis familiar, es cierto que estuvo matriculada y preparando las oposiciones y si no se presentó es porque no estaba bien preparada para ello. No se ha matriculado ad hoc en la academia de estética sino que lo hizo, en el mismo mes que se ha presentado esta demanda. Ella por su parte ha tenido que apuntarse al desempleo por 617 €.

SEGUNDO.- Debemos recordar que el artículo 775 de L.E., en consonancia con el artículo 90 del Código Civil , establece la posibilidad de instar la modificación de las medidas definitivas adoptadas en sentencia de separación, nulidad o divorcio, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al acordarlas. La alteración de las circunstancias que prevé el Código Civil y que permite la variación de las medidas judicialmente decretadas, según reiterada jurisprudencia, debe reunir una serie de requisitos, que son los siguientes: 1º) que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; 2º) que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o del divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3º) que tal modificación o alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad en el tiempo; 4º) que la referida modificación no haya sido provocada o buscada voluntariamente para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante; y 5º) que de conformidad con las reglas de distribución del "onus probandi" contenidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la carga probatoria acreditativa del cambio sustancial operado en las circunstancias que en su día fueron tenidas en cuenta al fijar las medidas que se pretenden modificar debe recaer sobre el cónyuge reclamante de las modificaciones.

En cuanto a los alimentos a que se refiere el art. 93 del C. Civil son consecuencia directa e inmediata de la patria potestad, en orden a su contenido quedan integrados por las partidas que se detallan en el art. 142 y por los parámetros que en orden a su cuantificación fija el art. 146, esto es proporcional al caudal de quien los da y a las necesidades de quien lo recibe, lo que conforme al art. 147.CC produce la consecuencia de su variabilidad condicionada por las variaciones que pueden experimentar esos parámetros.

Como establece la STS de 22 de abril de 2000 , "del art. 93.2 del Código Civil emerge un indudable interés del cónyuge con quien conviven los hijos mayores de edad necesitados de alimentos a que, en la sentencia que pone fin al proceso matrimonial, se establezca la contribución del otro progenitor a la satisfacción de esas necesidades alimenticias de los hijos. Por consecuencia de la ruptura matrimonial el núcleo familiar se escinde, surgiendo una o dos familias monoparentales compuestas por cada progenitor y los hijos que con él quedan conviviendo, sean o no mayores de edad; en esas familias monoparentales, las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde al progenitor, que si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legitimo, jurídicamente digno de protección, a demandar del otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores. No puede olvidarse que la posibilidad que establece el art. 93, párrafo 2 del Código Civil de adoptar en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran."

Bien es verdad que el deber que a los padres confiere el artículo 154 del Código Civil con respecto a los hijos menores de edad de alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral va mucho más allá de la mera obligación de alimentos entre los parientes que recoge el artículo 143 de dicho texto legal respecto de los hijos que ya han perdido esa condición. Así mientras que esta última obligación es una deuda surgida entre parientes, basada en lazos de solidaridad familiar, y que tiene su fundamento en el derecho a la vida configurado como un derecho de la personalidad, a cuya conservación tiende esta figura que tutela, pues, un interés jurídico privado e individual, la primera tiene su fundamento en el instituto de la patria potestad, la cual se establece en beneficio de los hijos para su protección mientras no gocen de plena capacidad, confluyendo en dicho instituto el interés público y privado, de modo que la misión encomendada a los padres adquiere un carácter de importancia social del que deriva la peculiar naturaleza de orden público que revisten las normas sobre patria potestad.

Esta distinción tiene su apoyo en el propio artículo 39.2 de la Constitución que distingue claramente entre la asistencia debida a hijos "durante la minoría de edad" y aquella otra que pueda existir en "los demás casos que proceda", otorgando así una marcada preferencia a los alimentos debidos al hijo menor de edad por incardinarse en la patria potestad y derivar de la relación paterno-filial. Es así que la pensión alimenticia en pro de los hijos mayores de edad no puede tener un carácter incondicional e ilimitado temporalmente en cualquier hipótesis, pues ello iría contra la filosofía inspiradora del artículo 142 del C.C . el cual establece en su párrafo segundo que los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista, tras la mayoría de edad cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable y de los números 3 º y 5º del artículo 152 del C.C art.152 .3 EDL 1889/1 art.152 .5 EDL 1889/1 .

CUARTO.- En esta situación la Sala estima que la todavía precaria vida laboral de Nuria, que cuenta en la actualidad con 21 años de edad, no puede estimarse suficiente como para entender que sea autónoma económicamente puesto que a lo sumo lo hace esporádicamente y puesto que no sólo la realidad social sino también el legislador ha sido sensible al problema con que se encuentra la juventud a la hora de encontrar la primera ocupación, estableciendo la posibilidad de obtener una pensión de sus progenitores en tanto no se cuenta con medios económicos, no obstante la mayoría de edad, para hacer una vida independiente. Como refleja la juzgadora a quo en su resolución los trabajos como azafata de congresos que ha realizado o en un Pub no permiten tener la consideración de estabilidad que le permita llevar una vida independiente. Ciertamente, como establece la sentencia del TS. de 1 de marzo de 2001 , el derecho de alimentos no puede suponer la consagración de un parasitismo social, siendo así que el caso contemplado en esa resolución era de relativo "a dos personas universitarias, con plena capacidad física y mental, y que superan los treinta años de edad no se encuentran, hoy por hoy, en una situación que se pueda definir de necesidad y que les pueda hacer acreedoras de una prestación alimentaria" pero este no es el supuesto de autos, ni temporal ni espacialmente, como fácilmente se puede comprobar respecto de las condiciones de D. Nuria, a la que por el mero hecho de no haber obtenido la preparación suficiente en la academia para presentarse a las oposiciones de Policía, deba ya ab initio, rechazarse que pueda encontrar trabajo por otra vía.

Es así que Dª Nuria esté realizando un curso en una academia de peluquería a fin de formarse en dicha actividad por importe de 2388 € durante dos años en la localidad de O Porriño, y dentro de los que podía acceder dentro de su ámbito socio-cultural de una pequeña localidad pontevedresa, pero todavía no ha encontrado un trabajo que le permita gozar de aquélla independencia entre otras razones a la Sala le cuesta pensar que con 333 euros que le entrega su padre, pueda preferir una vida mínimamente subvencionada que un trabajo digno. No contamos con elementos de juicio suficiente que permitan sostener que hubiera sido aceptada en un centro público, ni siquiera que la formación sería la misma.

En suma, que la pretensión paterna, por el momento, debe desestimarse sin que ello signifique que la prestación de alimentos tenga una vocación de futuro indefinida si es que no se ponen los medios - por las dos partes - para que naturalmente, y salvo que concurra una causa justificada, la hija común pueda llegar a tener una vida autónoma desde un punto de vista económico debiendo acreditar al término de cada año académico la superación y aplicación en la actividad que ha realizado y que la hacen merecedora de dicha pensión.

QUINTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por D. Carlos Antonio representado por la Procuradora Dª Olga Mosquera Lorenzo contra la Sentencia dictada en los autos de Modificación de Medidas nº 480/11 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de O Porriño la debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas al apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido al apelar.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.