Sentencia Civil Nº 239/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 692/2012 de 24 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00239/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

S40050

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2012 0002839

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000692 /2012

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000265 /2012

Apelante: Gines

Procurador: MARTA ARENAS CARRIL

Abogado: RAUL MARTINEZ TURRERO

Apelado: Fátima , MINISTERIO FISCAL

Procurador: FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ VIÑES

Abogado: PAULA CIENFUEGOS GARCIA

SENTENCIA Nº 239/2013

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

Dª MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA

En Gijón, a veinticuatro de mayo de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000265 /2012, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000692 /2012, en los que aparece como parte apelante, Gines , representado por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. MARTA ARENAS CARRIL, asistido por el Letrado D. RAUL MARTINEZ TURRERO, y como parte apelada, Fátima , representada por el Procurador de los tribunales, Sr./a. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ VIÑES, asistido por la Letrada D. PAULA CIENFUEGOS GARCIA, y el MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia, sobre guarda y custodia, y alimentos, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 19 de julio de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimado parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador d. Francisco Javier Rodríguez Viñes, en nombre y representación de Dª Fátima , frente a Dº. Gines , representado por la Procuradora Dª Marta Arenas Carril, procede acordar el divorcio del matrimonio formado por ambos contrayentes en fecha 26 de octubre de 2001, con los efectos legales inherentes a tal declaración, acordando las siguientes medidas que han de regir la situación personal y familiar entre los cónyuges:

- Se atribuye a la madre, Dª Fátima la guarda y custodia de los hijos del matrimonio, Porfirio y Rodolfo , nacidos el NUM000 de 2003 y NUM001 de 2008, ejerciendo ambos progenitores conjuntamente la patria potestad.

- El régimen de comunicación y visitas del padre con sus hijos será, el que libremente se establezca por ambos progenitores, y en su defecto, fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar, hasta el domingo a las 20.00 horas, con entrega de los menores en el domicilio materno, dos tardes entre semana, en defecto de acuerdo martes y jueves, desde la salida del centro escolar, hasta las 20.00 horas, con entrega de los menores en el domicilio materno, así como la mitad de los periodos vacacionales de verano, navidad y semana santa, eligiendo la esposa los años pares y el esposo los impares. Los fines de semana se unirán a los puentes. En el caso de discrepancia entre los progenitores, sobre las fechas de inicio y fin de las vacaciones escolares se estará al calendario que, de común acuerdo, se publica, por los dos Juzgados de familia de Gijón.

- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio, muebles y ajuar familiar, sito en la CALLE000 nº NUM002 , piso NUM003 NUM004 , a los menores y a la madre, pudiendo el esposo retirar sus enseres y objetos de uso personal, en el plazo máximo de cinco días contados a partir de la fecha de la presente resolución.

- Dº Gines deberá abonar en concepto de pensión de alimentos para sus hijos la cantidad de MIL SEISCIENTOS euros mensuales, que deberá ser ingresada en la cuenta bancaria que al efecto se señale, dentro de los cinco primeros días de cada mes, obligación que debe cumplirse a partir de la fecha de la presente resolución, prorrateándose en este primer mes la cantidad correspondiente, cantidad que deberá ser actualizada anualmente conforme al IPC, que publique el Instituto Nacional de Estadista u organismo oficial que lo sustituye, teniendo lugar la primera actualización, en el mes de enero de 2013. Los gastos extraordinarios, de carácter médico, no cubiertos por la seguridad social o escolar, deberán ser satisfechos por los dos progenitores por mitad.

No se consideran gastos extraordinarios la adquisición de uniformes, libros, material escolar necesarios para el inicio del curso escolar, ni las actividades extraescolares, a las que, con regularidad, asista el menor.

- Los esposos abonarán las deudas de la sociedad ganancial en la forma que disponga el título de su constitución.

- Se atribuye la administración del negocio ganancial al esposo, quien deberá rendir cuentas semestrales de su actuación, hasta la fecha de la liquidación de la sociedad conyugal.

- No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en autos.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. Gines se interpuso recurso de apelación, solicitando prueba, y admitido a trámite se mostró oposición por la representación de Dª Fátima , solicitando así mismo prueba, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se dictó con fecha 14 de enero del año en curso auto resolviendo prueba y acordando el señalamiento de vista, siendo recurrido en reposición y desestimado por auto de fecha 15 de febrero del año en curso, y aportándose documental por escrito presentado con fecha 17 de mayo de 2013, se acordó dar traslado al resto de las parts para hacer alegaciones en la propia vista, que se celebró en el día señalado de 22 de mayo de 2013, quedando registrada en documento electrónico que quedó unido al presente rollo, dejándose los autos conclusos para dictar sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, dos son los motivos de impugnación que se alzan contra la apelada: a) en primer lugar se discute la guarda y custodia de los menores que acuerda la recurrida, para cuya adecuada decisión se ha practicado prueba en segunda instancia, consistente en la emisión de un informe psicosocial; b) el quantum a que ascienden los alimentos.

SEGUNDO.- El primer motivo se desestima, toda vez que a la vista del informe del equipo psicosocial, en atención al interés de los menores ( artículo 92 CC ), no hay ninguna razón que aconseje la modificación de las medidas acordadas, sin que exista ningún problema de adaptación de Porfirio , ni de su hermano pequeño al nuevo centro, sino que por el contrario aquel ha mejorado de sus problemas derivados de un déficit de atención padecido, mejorando su rendimiento escolar, como no discute la parte recurrente.

TERCERO.- Respuesta distinta merece el motivo atinente a los alimentos; la sentencia los fija en 1.600 euros, más gastos de hipoteca por mitad y abono de gastos extraordinarios por mitad, partiendo del hecho de que percibe de la empresa que regenta (con dos establecimientos comerciales) la cantidad de 1.700 euros, pero el nivel de facturación de aquella se aproxima al millón de euros anuales, y se han producido gastos en viajes, objetos suntuarios y juego en importantes cuantías que revelan la disponibilidad de ingresos superiores del apelante. Sin embargo la propia sentencia declara el carácter ganancial de la sociedad, y nombra administrador al recurrente con obligación de rendir cuenta semestral, por lo que los ingresos y el volumen de negocio de la sociedad no pertenecen ni pueden calificarse como ingresos del recurrente, cuya capacidad económica es la determinante de la fijación de alimentos (sentencia de 27 de marzo d e 2009) -sin que sea relevante el alegato acerca de la transitoria estancia en el paro de la apelada, con motivo de la peculiaridad de su relación laboral como profesora de música para la Mancomunidad de Langreo a la hora de fijar los alimentos-. Desde esa óptica, el volumen de aquellos ha de fijarse en función de los ingresos netos del obligado, que se aproximan a los 1.800 euros, conforme declara la sentencia apelada, sin que pueda computarse el resto que forma parte del acervo patrimonial de la empresa ganancial, sobre la que viene a invocar la parte una negligente o irregular administración al efectuar gastos desacompasados, o disponer de fondos comunes, que debe ser controlada en la administración, bien nombrando al otro integrante de la sociedad como administrador, bien a un administrador judicial, y al propio tiempo también judicialmente en la fase de rendición de cuentas a que está obligado el apelante por declararlo así la sentencia apelada, debiendo señalarse que, como ha declarado esta Audiencia en sentencia de 28 de junio de 2000 , para mantener el status familiar y afrontar las necesidades familiares durante la liquidación cabe pedir alimentos a costa del caudal común, con arreglo al artículo 1408 del Código Civil ; ingresos que no constituyen rendimientos del apelante de los que fijar la contribución en concepto de alimentos a cargo del recurrente.

Con arreglo a estas premisas se fijan los alimentos en 700 euros, más el 50% de los gastos extraordinarios, siendo la cuota hipotecaria una obligación impuesta a ambos litigantes cuando se trate de un bien ganancial, por cuanto su importe se satisface en función de la propiedad, sin que pueda considerarse una carga del matrimonio según el artículo 91 y 90 del Código Civil como declara la jurisprudencia más reciente ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2012 , por todas), vivienda que en este caso es de carácter privativo del recurrente.

CUARTO.- No ha lugar a efectuar especial declaración en cuanto a costas ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

LA SALA ACUERDA:

Acoger el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña MARTA ARENAS CARRIL, en nombre y representación de D. Gines contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Gijón, en los autos de Divorcio Contencioso núm. 265/12, y, en su virtud, con revocación parcial de la apelada, se modifica en el sentido de fijar los alimentos en la cantidad de 700 euros mensuales, correspondiendo al apelante el abono de la mitad de los gastos extraordinarios, todo ello sin declaración en cuanto a costas.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.