Sentencia Civil Nº 239/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 345/2012 de 29 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00239/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DEMADRID

Sección13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933964/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 4005916 /2012

Rollo:RECURSO DE APELACION 345 /2012

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2204 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 54 de MADRID

De: DECK HOUSE ESTRUCTURAS S.L.

Procurador: RAQUEL GOMEZ MIRA

Contra: Arsenio , Vanesa

Procurador: VICTORIO VENTURINI MEDINA, VICTORIO VENTURINI MEDINA

Ponente: ILMO. SR. D.JOSE LUIS ZARCO OLIVO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZON GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a veintinueve de mayo de dos mil trece. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario 2204/10 sobre resolución de contrato y reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante DECK HOUSE ESTRUCTURAS S.L, representado por la Procuradora Dª. Raquel Gómez Mira y asistido del Letrado D. Carlos Carballo Quiroga, y de otra, como demandados-apelados D. Arsenio Y Dª Vanesa , representado por el Procurador D. Victorio Venturini Medina y asistido del Letrado D. Fernando Bobo Gumpert colegiado nº 29.038.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 54, de Madrid, en fecha 23 de noviembre de 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- ESTIMANDO EN PARTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Sra. Gómez Mira en nombre y representación de DECK HOUSE ESTRUCTURAS S.L., y ESTIMANDO EN PARTE LA RECONVENCION formulada por el Procurador Sr. Venturini Medina en nombre de D. Arsenio y Dª Vanesa : 1º) DECLARO RESUELTO el contrato de ejecución de obra que vinculaba a las partes de fecha 24 de julio de 2007.- 2º) CONDENO a DECK HOUSE ESTRUCTURAS S.L a abonar a D. Arsenio y Dª Vanesa la suma de 332.076, 45 euros como saldo final de la liquidación del contrato, con los intereses de moral procesal desde la fecha de esta sentencia y hasta el completo pago.- 3º) No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la demanda ni de la reconvención'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha 18 de abril de 2012, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día 24 de abril de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia considerando la complejidad del asunto y el cúmulo de trabajo que pesa sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los contenidos en la resolución impugnada salvo en cuanto se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.-Por DECK HOUSE ESTRUCTURAS S.L., se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 23 de noviembre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 54 de los de Madrid , que estimó parcialmente la demanda presentada por aquella contra D. Arsenio y Dña. Vanesa frente a quienes solicitaba que se declarase resuelto el contrato de obra con suministro de materiales firmado el 24 de julio de 2007, condenando la demandada al pago de 333.559,93 €, más los intereses devengados desde la interposición de la demanda, basando su pretensión en que, teniendo por objeto aquel contrato la ejecución de una vivienda unifamiliar en el solar de D. Arsenio sito en la CALLE000 nº NUM000 de la URBANIZACIÓN000 en el término municipal de Alcobendas (Madrid), cuyo proyecto de obra fue realizado por los arquitectos D. Carlos Miguel y D. Abelardo , actuando como arquitecto técnico D. Benjamín , sin que llegase a concluirse su ejecución por causas imputables a la propiedad; que hasta el momento de la presentación de la demanda se habían pagado 931.105,08 € de los 976.576,63 € certificados, pasados al cobro y no abonados; que paralelamente se han ejecutado una serie de trabajos no emitidos por la Dirección Facultativa para su inclusión en documento de certificación, por importe de 40.454,62 €; que de las cantidades pagadas se ha efectuado una retención de 109.511,19 €; y que igualmente se calcula una indemnización del 20% de los trabajos que restan por efectuar según lo establecido en el contrato de obra, que asciende a la cantidad de 133.048,21 €. Asimismo, aquella sentencia estimó parcialmente la demanda reconvencional por la que los demandados alegaron incumplimiento esencial del contrato por la actora y solicitaron que se declarase resuelto el contrato por incumplimiento de las obligaciones de la constructora; que la liquidación del citado contrato arrojaba un saldo favorable a los demandados de 372.891,74 €; e interesaron la condena de la actora a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a pagar a los demandados la antedicha cantidad más los intereses correspondientes desde la presentación de la demanda reconvencional. Alega la parte apelante, en síntesis, la caducidad de licencia de obra, mala fe de la propiedad y de la ley de ordenación de la edificación; error en la interpretación del contrato; cálculo de las cantidades adeudadas a la constructora con errores aritméticos; incumplimientos de la propiedad: retrasos e impagos; error en la interpretación del contrato: vulneración del artículo 1281 del Código Civil ; caducidad de la licencia; tiempo de los incumplimientos: infracción de los artículos 1124 , 1308 y 1101 del Código Civil ; consentimiento mutuo de la situación: inexistencia demora del constructor; inaplicabilidad de la cláusula penal; incorrecta cuantificación de la cláusula penal; y falta de objetividad de la dirección facultativa y del perito de parte. Frente a tales alegaciones la representación procesal de la apelada se opuso al anterior recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte recurrente.

TERCERO.-Prescindimos de pronunciarnos sobre las consideraciones previas formuladas por la parte recurrente en cuanto se reproducen más detalladamente al plantear los distintos motivos impugnatorios y entramos a examinar cada uno de estos.

Caducidad de la licencia de obra: mala fe de la propiedad.

Es un hecho pacíficamente admitido por ambos litigantes que la licencia de obra se concedió el 9 de enero de 2007 con una vigencia de dos años, sin embargo el hecho de que haya vencido dicho plazo no permite apreciar su caducidad con las consecuencias, en cuanto incumplimiento contractual de la propiedad, que pretende la constructora recurrente.

Como se argumenta en el auto de 23 de enero de 2012, por el que se denegó la aclaración de la sentencia solicitada por ambas partes, resulta muy elocuente que en las abundantes comunicaciones intercambiadas por las partes, no se reclamase por DECK HOUSE ESTRUCTURAS S.L. a D. Arsenio y Dña. Vanesa el cumplimiento de su obligación de renovar la licencia de obra y que, sólo mediante las presentes actuaciones, se refiera a la misma como posible incumplimiento contractual de la propiedad.

Al margen de la irrelevancia de tal extremo para la mercantil ahora recurrente, que no impidió a ésta continuar la obra hasta el 31 de agosto de 2010, fecha en la que según la demanda aquella se vació (folio 13), pese a que la vigencia de la referida licencia administrativa vencía el 9 de enero de 2009. Ninguna referencia se hizo en el burofax entonces remitido a que fuese su falta de renovación una de las causas por las que la constructora solicitaba la resolución del contrato (folio 189), probablemente considerando que la caducidad de la licencia no opera automáticamente sino que precisa de la correspondiente declaración expresa y, en todo caso, porque la dilación en la ejecución de la obra por parte de la recurrente necesariamente incidió en que se superase el periodo de su vigencia.

No se ignora tampoco que el artículo 5 de la Ley de Ordenación de la Edificación dispone que la construcción de edificios, la realización de las obras que en ellos se ejecuten y su ocupación precisará las preceptivas licencias y demás autorizaciones administrativas procedentes, de conformidad con la normativa aplicable ;y que su artículo 9.2 c) impone al promotor la obligación de gestionar y obtener las preceptivas licencias y autorizaciones administrativas; sin embargo, constando en autos la concesión de la referida licencia administrativa en fecha 9 de enero de 2007, necesaria para la iniciación de las obras que nos ocupan, su posible caducidad, ni afecta al ámbito de Derecho privado en el que se ha planteado la presente litis -al margen de las consecuencias administrativas que pueda producir- ni tampoco se ha probado que condicionase el cumplimiento de las obligaciones asumidas por las partes en el contrato de arrendamiento de obra suscrito, ni siquiera que afectase a la dilación de la ejecución de la obra por parte de la constructora, a quien, en su caso, incumbía la carga de probar lo contrario a tenor de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Interpretación del contrato

Muestra la parte recurrente su disconformidad con la interpretación del contrato que se recoge en el 'Fundamento de Derecho Tercero' de la sentencia de primera instancia en cuanto él se concluye que el contrato suscrito entre los litigantes es 'a precio cerrado'. Frente a ello, alega la recurrente, finaliza el dispositivo quinto que '(...) sin que por lo tanto pueda, en ningún caso, a excepción de los errores u omisiones existentes en el proyecto de ejecución, caso de que existieran, alegar aquél diferencias de medición ni ninguna otra causa que pueda afectar al precio del presente contrato'. Igualmente se remite a los párrafos tercero y cuarto de su cláusula quinta, a cuyo tenor 'El precio total acordado en le estipulación cuarta anterior, se corresponde con las mediciones proporcionadas por la Dirección Facultativa de las obras establecidas en el Proyecto de ejecución adjunto a este contrato'y 'en caso de existir diferencias de medición con el proyecto de ejecución la Dirección Facultativa de las obras determinará la medición final'.

Alegaciones que no desvirtúan lo argumentado en el citado 'Fundamento de Derecho' en el sentido de que lo pactado fue un precio alzado o cerrado, al margen de las excepciones habituales en atención a los aumentos de obra o calidades, no por mediciones. Hacemos nuestro lo expuesto en aquella resolución tanto en cuanto a la interpretación literal del contrato y su referencia al proyecto 'de contrata', frente al proyecto presentado en el Ayuntamiento para la obtención de la licencia de obras, cuya claridad ya haría innecesario acudir a otro criterio interpretativo pues es conocida la jurisprudencia seguida, entre las más recientes, por la STS de 27 de marzo de 2013 a cuyo tenor las normas interpretativas contenidas en los artículos 1281 a 1289 del Código Civil conforman un conjunto complementario y subordinado, entre las que tiene preferencia la contenida en el primer párrafo del artículo 1281, de modo que se deberá estar a la interpretación literal del contrato cuando no existan dudas sobre la intención de los contratantes y solo entrarán en juego el resto de reglas interpretativas cuando, a falta de esta claridad, no sea posible determinar cuál fue la intención de los contratantes.

A mayor abundamiento, de los hechos posteriores alegados por la recurrente tampoco cabe inferir lo contrario. Así, en relación con el informe del perito judicial, las carencias del proyecto que, suplidas, fueron certificadas por la Dirección Facultativa y reconocidas por la propiedad; sus alusiones a la variación de precio, etc. sólo pueden ser entendidas como aumentos de obra, amparadas por lo dispuesto en el art. 1593 del Código Civil y la jurisprudencia seguida, entre otras, por la STS de 12 de julio de 2012 -según la cual se interpreta dicha disposición de forma amplia y favorecedora de la menor rigidez en relación a obras no presupuestadas, considerando que no se trata de una norma de derecho necesario, sino interpretativa de la voluntad de las partes-, no como diferencias de medición, según pretende la constructora.

En el mismo sentido se interpreta el acuerdo de fecha 23 de marzo de 2009 que, lejos de constituir un elemento interpretativo contrario a los anteriores, como se deduce de las alegaciones de la recurrente, únicamente comporta el pacto alcanzado entre los ahora litigantes para desbloquear la situación de retraso en la ejecución de la obra o, en términos del propio perito judicial, para desatascar la obra y darle un poco de ritmo. Acuerdo que, sin alterar la naturaleza del contrato en virtud del cual se acciona, únicamente tuvo por finalidad precisar la ejecución de partidas concretas -'Piedra', 'Alucobond', 'Vidrio fachada', 'Carpintería exterior y cristales', 'Lamas de aluminio' y 'Pilares Alucobond terminados'- para las que se acordaba una medición cerrada que determinaría un precio cerrado por partida, se estableció un plazo de ejecución de las mismas que no sería superior a dos meses y medio y se pactó que la certificación se realizaría a la terminación completa de cada partida encargada, realizándose el pago de la misma inmediatamente después de su aprobación por la Dirección Facultativa y previa presentación de la correspondiente factura (folio 740).

No se trata, por tanto, de un reconocimiento y aceptación por la propiedad de que el precio pactado en el contrato era abierto, ni tampoco de una novación de la obligación pactada en el contrato de obra, como concluye la recurrente. Según reiterada jurisprudencia seguida, entre otras, por la STS de 19 de febrero de 2013 y las que en ella se citan, el efecto novatorio, en sentido propio o extintivo, depende de la voluntad de los contratantes, esto es, de la concurrencia de un 'animus novandi'... que puede exteriorizarse de modo expreso o tácito... y respecto del cual la incompatibilidad de todo punto entre las dos relaciones jurídicas -también mencionada en el artículo 1204 del Código Civil , como determinante de la novación propia- constituye, en cierta medida, un indicio; y que, en todo caso, la voluntad de novar no se presume sino que ha de ser comprobada por medio de la interpretación.

En el caso que nos ocupa, el referido acuerdo no revela la voluntad de los contratantes de reconocer que el contrato que les vinculaba era de 'precio abierto', resultando clara su voluntad en sentido contrario -como ya hemos anticipado- ni, en menor medida, puede ser interpretado como una novación -ni propia o extintiva, ni siquiera impropia o modificativa- en cuanto no enfrenta dos relaciones jurídicas incompatibles, sino que, ante las relaciones sustantivas dimanantes del contrato de obra celebrado entre las partes que ahora litigantes, únicamente tenía por objeto la regulación precisa de ciertas partidas de ejecución, en los términos bien concretos, y con el fin de reanudar la ejecución de unas obras que se estaba paralizando.

Por lo expuesto, como en el caso anterior, rechazamos la presente impugnación.

Cálculo de las cantidades adeudadas a la constructora: errores aritméticos.

Se basa esta impugnación, en primer lugar, en los errores aritméticos que la recurrente aprecia dentro del 'Fundamento de Derecho Cuarto' de la sentencia de primera instancia en cuanto en él se relacionan determinadas cantidades que la propiedad debía abonar a la constructora, por un importe total de 15.427,23 €, y a los que indebidamente no se les ha aplicado el correspondiente 15% de beneficio industrial y el IVA del 8%.

Ciertamente, entre los trabajos ejecutados por la constructora y sin certificar, la sentencia de primera instancia, acogiendo el dictamen emitido por el perito judicial en su página 19 (folio 1128) y la Tabla 4 (folio 1129), reconoce el derecho de la actora a percibir en tal concepto 822,54 € por partidas de saneamiento; 693,32 €, por aislamientos; 3.600 €, por alicatados y chapado; y 10.311,37 €, por las lamas de aluminio de la carpintería exterior, todo lo cual asciende a los antedichos 15.427,23 €. Cantidad a la que no se ha aplicado el beneficio industrial y el IVA cuando, según lo pactado en la estipulación cuarta del contrato, al importe del precio se había de añadir el 10% en concepto de 'gastos generales' y el 5% en concepto de 'beneficio industrial', así como tampoco incluye el IVA que, según dicha estipulación, era también por cuenta de la propiedad en los términos recogidos en la legislación vigente.

Como consecuencia de lo anterior, en la medida que la prueba pericial carece de fuerza vinculante para el juzgador a tenor de lo dispuesto en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, reiterando que la sentencia de primera instancia se ha basado en dicha prueba para determinar el importe de aquellas partidas, estamos en el caso de acoger parcialmente la presente impugnación aplicando a la cantidad de 15.427,23 €el 15%interesado por la recurrente en concepto de gastos generales -incluido el beneficio industrial- que asciende a 2.314,06 €, así como el 7%de IVA entonces vigente, no el 8% como solicita la apelante, que se eleva a 1.079,91 €, por lo que la cantidad total de aquellas partidas se fija en 18.821,20 €, frente a los 15.427,23 € que se recogían en la sentencia. Ello comporte la estimación de este recurso y la revocación de la sentencia de primera instancia en el sentido de reducir el importe de la cantidad principal a cuyo pago se condena a DECK HOUSE ESTRUCTURAS S.L., de los 332.076,45 € que se recogen en aquella resolución, a 328.682,48 €.

En cuanto al error aritmético cometido, según la apelante, en el cálculo de las retenciones efectuadas a las certificaciones afectadas por aquella parte, nos remitimos a lo expuesto en el citado 'Fundamento de Derecho Cuarto' de la sentencia de primera instancia que, con base en el informe pericial emitido por el Arquitecto D. Manuel y, más concretamente, aplicando su Tabla 3, fijó en 99.565,90 € el importe de lo retenido restando a la cantidad final que figuraba en la columna sexta de dicho informe (101.122,55 €) el importe de las retenciones correspondientes a las certificaciones no abonadas (1.556,65 €), esto es, 130,49 €, 596,89 €, 38,63 €, 548,99 € y 241,61 €, apreciándose únicamente el error aritmético consistente en la suma de tales cantidades que alcanza un total de 1.556,61 €, es decir, cuatro céntimos menos de los recogidos en la sentencia. Frente a ello, la recurrente se limita a formular alegaciones carentes de prueba suficiente para refrendar el invocado error, por lo que, habiéndose conformado los demandados con la sentencia de primera instancia, ni siquiera procede rectificar el error material antedicho de los 4 céntimos, al igual que en primera instancia el Juzgador se vio vinculado por los términos en que los demandados, al contestar a la demanda y formular reconvención, limitaron -junto con la actora- el objeto de la litis al amparo del principio dispositivo ( art. 19 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y que, en esta alzada, nos encontramos vinculados por el mismo y por el de prohibición de la reformatio in peius( art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) toda vez que la parte demandada se ha aquietado con los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia.

Incumplimientos de la propiedad

Se opone DECK HOUSE ESTRUCTURAS S.L. a la apreciación, en el 'Fundamento de Derecho Quinto' de la sentencia de primera instancia, de que la propiedad había cumplido sus obligaciones contractuales, refiriéndose, en primer término, a los retrasos en los que la misma había incurrido, que fueron los primeros retrasos de la obra y tan sólo eran atribuibles a la propiedad: no entregar a tiempo los planos de estructura y no tomar la decisión de la piedra a colocar en la fachada. Retrasos que no sólo, alega la recurrente, se probaron documentalmente sino también en el informe pericial emitido por el Sr. Manuel (Tabla 7) ratificado en la vista del juicio, así como la incidencia de estas circunstancias en el retraso de cinco meses en la ejecución de las obras.

Tal alegación no puede ser acogida. Del informe emitido por el perito judicial resulta que fijándose como fecha formal del inicio de la obra el 15 de octubre de 2007, la aportación de documentos suficientes para la ejecución de la estructura en su totalidad no se realizó hasta febrero de 2008 y la decisión del tipo de piedra caliza a colocar en la fachada se adoptó en noviembre de 2008, pero ello, lejos de impedir a la constructora la ejecución de la obra contratada -lo que supondría un incumplimiento contractual en los términos que ahora alega la recurrente- únicamente merece para dicho perito la consideración de que, dentro de la falta de ritmo y ejecución de las obras imputable a la constructora que dio lugar inicialmente a su retraso y, posteriormente, a su paralización, tan sólo cinco meses del retraso acumulado en enero de 2009 eran imputables a la propiedad (folio 1138 de las actuaciones); en efecto, aceptando como fecha de inicio de la obra el 15 de octubre de 2007 y considerando que se pactó su ejecución en 18 meses por lo que debería haber finalizado en abril de 2009, de la prueba practicada resulta que la dilación de cinco meses imputable a la propiedad, ni fue el primer incumplimiento contractual, ni justifica el que en enero de 2010 tal ejecución no alcanzarse más que el 80,73% de la obra prevista en el contrato. Por consiguiente, considerando que tampoco existió un aumento de obra atribuible a la propiedad que justificase tal retraso, rechazamos esta impugnación.

Alega igualmente la apelante, entre los incumplimientos de la propiedad, los impagos y retrasos de las certificaciones afectadas, citando las certificaciones de diciembre de 2007, enero de 2008, enero de 2009, noviembre de 2008 y enero de 2010.

Como en el caso anterior, esta alegación no puede prosperar. Es cierto, y así se contempla en la sentencia de primera instancia siguiendo básicamente el informe emitido por el perito judicial, que las certificaciones emitidas en diciembre de 2007 -por importe de 64.262,32 €- y enero de 2008 -por importe de 58.976,43- fueron parcialmente impagadas por la propiedad, que abonó por ellas 103.000 € dejando pendientes 20.238,75 €; y que la certificación de enero de 2009 -por importe de 54.475,72 €- fue abonada en la suma de 30.000 € adeudando la propiedad los 24.475,72 € restantes. Sin embargo, tal incumplimiento parcial, además de carecer de la entidad suficiente para constituir la causa de resolución prevista en la estipulación vigesimosegunda del contrato, que requería la falta de pago injustificado de dos certificaciones de obra, por su reducida cuantía frente a la cantidad abonada por la propiedad, 931.105,08 € según reconoce la actora en su propia demanda a efectos de aplicar el artículo 1124 del Código Civil que dicha parte también invoca.

En cuanto a los 24.475,72 € que la misma parte demandada reconoció adeudar de la certificación de enero de 2009, aunque manifestó haber sido incluida en el acuerdo adoptado el día 23 de marzo siguiente que finalmente no se cumplió, tampoco cabe ignorar las discrepancias existentes ya entre las partes que dieron lugar a que la propiedad, ante el incumplimiento del plan de obras por la constructora, exigiera la reanudación de aquellas para el pago de las cantidades adeudadas (folios 740) y que la actora formulase una propuesta a la propiedad el 12 de noviembre de 2009 en la que, tras impugnar la medición de las obras, condicionaba la reanudación de sus trabajos a la aceptación de un presupuesto cuyo importe ascendía a 1.714.162,46 € (folios 745 y 457).

También alega DECK HOUSE ESTRUCTURAS S.L., dentro de los incumplimientos de la contraparte, los impagos de certificaciones no aceptadas y las cantidades no certificadas, refiriéndose a la certificación de marzo de 2008 relativa a los refuerzos de la estructura del sótano, a las partidas de saneamiento (822,54 €), de aislamientos (693,32 €) y de las lamas de aluminio de las ventanas del sótano (10.311,30 €).

Se trata de partidas cuyo importe ha sido acogido por la sentencia de primera instancia, siguiendo una vez más el informe del perito judicial, que restablece el equilibrio necesario entre las prestaciones de las partes contratantes, abonando a la constructora el importe de aquellas partidas cuya ejecución se admite, pero advirtiendo que el impago de las mismas por la propiedad antes de comenzar la presente litis se basaba en la falta de certificación de las mismas por parte de la Dirección Facultativa, no habiéndose probado que ésta actuase así por habérselo impuesto los demandados, por lo que tampoco procede acoger tal impugnación.

En lo atinente a la interpretación del contrato y la vulneración del artículo 1281 del Código Civil , nos remitimos a lo anteriormente expuesto en evitación de repeticiones innecesarias.

Los siguientes motivos impugnatorios - Tiempo de los incumplimientos: infracción de los artículos 1124 , 1308 y 1100 del Código Civil ; y consentimiento mutuo la situación. Inexistencia de mora del constructor. Artículo 1100 del Código Civil '- son objeto de examen conjunto dada la relación existente entre ambos.

Insiste la recurrente en que los incumplimientos de la propiedad son anteriores y que por tanto puede colegirse que son causa del posterior incumplimiento de la constructora a la que se sanciona y que, en consecuencia, se produciría una infracción de los artículos citados en relación con la 'exceptio non adimpleti contractus'.

Le consta a este Tribunal la doctrina invocada por la parte recurrente y que ha sido seguida más recientemente por la STS de 7 de noviembre de 2012 -y las que en ella se citan- según la cual la facultad resolutoria que contempla el artículo 1124 del Código Civil corresponde, en todo caso, al contratante que sufre el incumplimiento de la obligación frente al contratante incumplidor y encuentra su fundamento tanto en la caracterización de la facultad resolutoria, como una facultad de configuración jurídica que la norma prevé como medio de defensa de la parte contractual que cumple, como en el fundamento de la misma, que trae causa de la interdependencia de las obligaciones recíprocas y su especial articulación en la relación obligatoria sinalagmática; situando al cumplimiento de la obligación como el eje central de la dinámica resolutoria.

Ahora bien, discrepamos de la pretensión de la recurrente en cuanto basa la resolución del contrato en la resolución contractual operada por mutuo disenso -como aprecia la sentencia de primera instancia- lo que no comparte este Tribunal. Por el contrario, a la vista de la prueba practicada resulta que ambas partes incumplieron el contrato y que, basándose la acción resolutoria del mismo -que se ejercita tanto en la demanda principal como en la reconvención- en el incumplimiento contractual de la contraparte, resulta de aplicación la doctrina seguida, entre las más recientes, por la STS de 12 de marzo de 2013 y las que en ella se citan, a cuyo tenor '(...) en supuestos como el presente de incumplimientos dobles o recíprocos, por ambas partes, la jurisprudencia, como recuerda la Sentencia 767/2012, de 19 de diciembre , entiende que es 'necesario determinar quién, por tener que cumplir primero, dejó de hacerlo antes y justificó, por razones funcionales del vínculo, la infracción contractual de la otra parte de la relación jurídica' ( Sentencia 26 de octubre de 1978 ), porque si bien es cierto que la jurisprudencia sobre el art. 1124 CC no reconoce al contratante incumplidor legitimación para resolver la relación jurídica sinalagmática, también lo es que sí se la reconoce 'cuando el incumplimiento hubiera venido provocado por el anterior de la otra parte de la relación' ( Sentencias de 20 de junio de 1990 y 27 de diciembre de 1995 ). Para ello el tribunal ha de llevar a cabo una valoración comparativa de ambos incumplimientos, atendiendo no sólo al criterio de prioridad cronológica, sino también de causalidad y de proporcionalidad. En el presente caso, el tribunal de instancia expresamente declara que el incumplimiento denunciado en la demanda para justificar la resolución del contrato 'vino precedido o, al menos condicionado, por el previo incumplimiento de la propia demandante, por cuanto la mayor parte de los pagarés librados por ella no fueron pagados a su vencimiento...'. Con ello no sólo deja constancia de una realidad fáctica de la que debemos partir, el incumplimiento de las obligaciones de pago fue previo y condicionó el incumplimiento de las obligaciones de la vendedora demandada (de transmitir las participaciones sociales objeto de compraventa y de modificación la composición del órgano de administración para que la compradora pudiera designar dos miembros del consejo de administración), sino que además valora la entidad de los incumplimientos y viene a concluir que el de la demandante incide en mayor medida sobre el equilibrio sinalagmático'.

Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa, es claro que, aun cuando ambas partes han incurrido en incumplimiento de sus obligaciones contractuales, ha sido la constructora demandante la que no sólo inició su incumplimiento retrasando la ejecución de las obras ante las divergencias surgidas por diferencias de mediciones incompatibles con la naturaleza de contrato de obra a precio cerrado que habían suscrito, sino que sus incumplimientos revisten una gravedad considerablemente mayor que aquellos en los que incurrió la propiedad. Así, de la prueba pericial practicada resulta harto elocuente el incumplimiento por la actora del 'plan de ritmo y ejecución de obras' (planning) que se observa cuando la obra, que debió finalizarse en abril de 2009, se paralizase en enero de 2010 y fuese abandonada por la empresa constructora en octubre de dicho año, sin otros incidentes que justificasen aquel retraso que los apreciados en dicho informe pericial cuya duración no superaba los cinco meses (folio 1138) y que, en su estado actual, aquella obra no cumple los requisitos mínimos de habitabilidad requeridos para su uso (folio 1149). Por ello estamos en el caso de desestimar los motivos impugnatorios que ahora nos ocupan.

Inaplicabilidad de la cláusula penal.

También es conocida por este Tribunal la doctrina invocada por la parte recurrente y que ha sido seguida, entre otras, por la STS de 29 de noviembre de 2012 que, remitiéndose a su vez a la STS de 30 de abril de 2010 , recuerda que el art. 1255 del Código Civil permite a las partes contratantes tipificar determinados incumplimientos como resolutorios al margen de que objetivamente puedan considerarse o no graves o, si se quiere, al margen de que conforme al art. 1124 del Código Civil tengan o no trascendencia resolutoria.

Ahora bien, lo anterior no obsta para que, discrepando con las alegaciones de la mercantil recurrente, apreciemos la validez del contrato suscrito entre las partes que ahora litigan y que, en consecuencia, rechazando su nulidad de pleno derecho, desestimamos la pretensión de la apelante encaminada a declarar no exigible la cláusula penal.

Ante todo, nos encontramos ante la alegación de un hecho nuevo cuya admisión vulneraría lo dispuesto en el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a cuyo tenor establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente. Abundando en lo anterior añade el artículo 413.1 de la misma Ley que no se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado lugar a la demanda y, en su caso, a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que subieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa, lo que no sucede en el presente caso.

Por otra parte resulta contradictorio que la misma mercantil que en demanda interesa que se declare la resolución de un contrato, lo que presupone su validez, en el presente estado procesal, yendo contra sus propios actos, solicite la nulidad de pleno derecho del contrato por ilicitud de su objeto invocando lo dispuesto en el artículo 1271 y 1273 del Código Civil , con la consiguiente nulidad de la obligación accesoria cual es la cláusula penal.

Del mismo modo perece la alegación de DECK HOUSE ESTRUCTURAS S.L. sobre la ' novación de la obligación. Vulneración del artículo 1203 y 1256 del Código Civil ', dando por reproducido lo anteriormente expuesto sobre la inexistencia de dicha novación así como sobre la improcedente invocación, como infringidos, de los citados preceptos procesales.

Calificación y delimitación de los supuestos incumplimientos de la constructora.

Como en el supuesto anterior, la mercantil apelante insiste en impugnar la calificación de los incumplimientos de contrato que se recogen en el 'Fundamento de Derecho Quinto' de la sentencia de primera instancia, rechazando los incumplimientos que en ella se le atribuyen consistentes en pretender desligarse del contenido contractual en relación al precio pactado, lo que puede incardinarse en la causa 1ª del apartado A de la cláusula 22ª del contrato y ralentizar la ejecución de los trabajos hasta el punto de suspenderlos por más de un mes y demorarlos de forma desproporcionada. De este modo pretende deslindar el mero retraso, que permitiría aplicar la cláusula penal prevista en el contrato, de la parada de la obra que, de conformidad con lo establecido en la cláusula 22 del mismo, facultaría para instar su resolución y aplicar la indemnización prevista del 20% de los trabajos por ejecutar.

Alegaciones que, en cuanto son consecuencia de las precedentes, deben correr su misma suerte desestimatoria, destacando únicamente que, frente a lo ahora expuesto por la recurrente, el propio contrato contemplaba dos penalizaciones diferentes para el retraso en la ejecución de la obra y para su incumplimiento, previendo consecuencias distintas para uno y otro caso que, como ha sucedido en esta litis, se han acumulado por los demandados-reconvinientes.

Ello no implica, como sostiene la recurrente, que la sentencia de primera instancia haya infringido la doctrina jurisprudencial según la cual la cláusula penal deba ser interpretada restrictivamente. Por el contrario, debe distinguirse la interpretación restrictiva de dicha cláusula con la aplicación de las distintas estipulaciones que integran el contrato suscrito por los ahora litigantes cuya estipulación vigesimosegunda expresamente disponía que si se produjera la resolución del contrato por causas imputables a la constructora se procedería a la liquidación de las obras realmente ejecutadas dentro del mes siguiente a la resolución y al saldo resultante de la liquidación se reducirían... 'las penalizaciones a que hubiere lugar por retrasos en la ejecución de las obras' y 'un 20% del importe de las obras pendientes de ejecutar del presupuesto en concepto de indemnización por daños y perjuicios'.

La interpretación literal de dicha cláusula impide confundir las dos hipótesis previstas, la primera de ellas persiguiendo el puntual cumplimiento de las obligaciones de la constructora y la segunda sancionando el abandono de la obra llevado a cabo por la misma. Acoger cualquiera de ellas ignorando la otra supone negar el cumplimiento a uno de los supuestos previstos en el contrato y con las consecuencias en él contempladas, por lo que rechazamos esta impugnación.

Incorrecta cuantificación de la cláusula penal. Fechas de cálculo incorrectas y desproporción.

Basa DECK HOUSE ESTRUCTURAS S.L. la presente impugnación, en primer lugar, en que frente a lo expuesto en la sentencia de primera instancia que considera como fecha final del cómputo del período penalizado octubre de 2010 obran en autos dos burofaxes remitidos en fechas 4 de mayo de 2010 y 31 de agosto del mismo año en los que se mostraba su plena disposición a resolver el contrato.

Alegación que, siendo cierta, no impide apreciar que se trata de documentos remitidos por la actora pero que no revelan su firme decisión de resolver el contrato -más bien se trata de un intercambio de comunicaciones entre las partes atribuyéndose distintos incumplimientos contractuales en los que fundamentar el posterior ejercicio de las acciones procesales- y, por el contrario, resulta incontestable el hecho de que en fecha 4 de octubre de 2010 la actora aún no había abandonado la obra, llevando a cabo el acta de presencia notarial que obra a los folios 506 y siguientes de las actuaciones en el que expresamente se recoge su manifestación según la cual está construyendo una edificación en la calle... según contrato de obra con suministro de materiales de fecha 24 de julio de 2007... en los últimos meses está intentando contactar con dichos señores al efecto de proceder a la entrega de los trabajos realizados en dicha edificación sin conseguir respuesta por parte de los citados señores... y que interesando a la mercantil referente dejar constancia del estado de las obras, requería a la Notario autorizante para que se constituyese en el lugar en que se estaba construyendo la edificación y comprobase que las 10 fotografías que se le entregaban por duplicado coincidían con la realidad por ella observada... (folios 508 y 509). En consecuencia, al margen del contenido de las comunicaciones anteriores, la sentencia de primera instancia aplica correctamente el plazo final en el cómputo de la penalización.

Tampoco puede prosperar la alegación de la apelante sobre la ampliación del plazo resultante de las ampliaciones de obra contratada y del pacto de 23 de marzo de 2009 en cuanto no desvirtúan el resultado de la prueba pericial judicial que obra en autos, correctamente valorada por la sentencia contra la que ahora se recurre al amparo de lo dispuesto en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Lo mismo que sucede con la desproporción alegada por la recurrente, sin desvirtuar los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia ni aportar ninguna prueba que corrobore su afirmación.

Falta de objetividad de la dirección facultativa y del perito de parte.

Ante esta última alegación de DECK HOUSE ESTRUCTURAS S.L., además de remitirnos a lo anteriormente expuesto sobre la irrelevancia de la supuesta falta de objetividad de la Dirección Facultativa -cuyo interrogatorio durante el juicio fue sometido debidamente al principio de contradicción, sin ser tachados por la parte que ahora cuestiona su imparcialidad- necesariamente se ha de dejar constancia de la preferencia que, tanto para el Juzgado de Primera Instancia, como para este Tribunal, ha merecido la prueba pericial practicada por el perito designado judicialmente, D. Manuel , junto con la valoración conjunta del resto de la prueba practicada, por lo que tampoco procede estimar la presente impugnación.

CUARTO.-Dada la estimación parcial del presente recurso, no procede formular especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada a tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por DECK HOUSE ESTRUCTURAS S.L., contra la sentencia dictada en fecha 23 de noviembre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia número 54 de los de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante dicho Órgano Judicial con el número 2204/2010, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la resolución recurrida únicamente en el sentido de corregir el error aritmético expuesto en el 'Fundamento de Derecho Tercero' de esta resolución consistente en sustituir el importe de las cantidades adeudadas a la constructora, que en primera instancia se fijaron en 15.427,23 €, por 18.821,20 €, fijando por tanto el importe de la cantidad principal a cuyo pago se condena a los demandados en 328.682,48 € a favor de DECK HOUSE ESTRUCTURAS S.L.,manteniendo los restantes pronunciamientos de aquella sentencia y no formulando especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en al artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 345/12 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico