Sentencia Civil Nº 239/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 787/2012 de 24 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00239/2013

Fecha:24 DE MAYO DE 2013

Rollo:RECURSO DE APELACION 787 /2012

Ponente:ILMO. SR. D.FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

Apelante y demandada:BANKINTER, S.A.

PROCURADOR:DªROCÍO SAMPERE MENESES

Apelado y demandante: Rosana

PROCURADOR:DªLETICIA CALDERÓN GALÁN

Autos:PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1700/2011

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 87 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

En Madrid, a veinticuatro de mayo de dos mil trece .

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos del PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1700/2011, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 87 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 787/2012, en los que aparece como parte apelante: BANKINTER S.A. representada por la Procuradora Dª. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES , y como apelada: Dª. Rosana , representada por la Procuradora Dª. LETICIA CALDERON GALAN, sobre reclamación de cantidad , y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 1700/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 87 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.-Que por la Ilma. Sra. Dª. Carmen Pérez Guijo, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 87 de Madrid se dictó sentencia con fecha 23 de Mayo de 2012 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la excepción de CADUCIDAD formulada por el Procurador Sra. Sempere Meneses, en nombre y representación acreditada en la Causa.

DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda promovida por el Procurador Sra. Calderón Galán en nombre y representación acreditada en la Causa. DEBO DECLARAR Y DECLARO la NULIDAD RADICAL de la Orden de Compra de Landsbamki Island HF Código ISIN NUM000 , por importe nominal de 55.000,00 euros, y un efectivo de 57.464,68 eruos de fecha 4 de Enero de 2007 por vicio esencial de consentimiento de Rosana . DEBO CONDENAR Y CONDENO a BANKINTER S.A. a que abone a Rosana la suma de 57.464,68 euros o la cantidad efectivamente desembolsada para la adquisición del producto más los intereses legales desde la fecha de la demanda hasta esta Sentencia y desde la fecha de esta Resolución, incrementados en dos puntos, hasta el completo pago, así como al pago de las costas de este procedimiento.'

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandada, la Procurador Sra. Dª. Rocío Sampere Meneses, dándosele traslado del mismo a la parte demandante quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 23 de mayo de 2013.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Sólo se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, en lo que coincidan con los siguientes:

PRIMERO.-Frente a la sentencia la sentencia nº 119/2012 dictada en fecha 23 de mayo de 2.012 por el Juzgado de Primera Instancia número 87 de Madrid , en los autos de juicio ordinario número 1700/2011, en que se estima la demanda interpuesta y condena al Banco demandado en los términos que se recogen en su fallo, se alza éste en base a las alegaciones que realiza en el escrito de interposición del recurso, solicitando su revocación y que se dicte otra por la que se desestime la demanda interpuesta. Y entrando en la resolución de dicho recurso, debe considerarse que alega la representación procesal del Banco, en primer lugar, que la acción de nulidad se encontraba caducada cuando se presentó la demanda el día 26 de diciembre de 2011, pues el contrato cuya nulidad se pretende por vicio de consentimiento tiene fecha de 4 de enero de 2007, habiendo transcurrido los cuatro años del artículo 1.301 del CC el 4 de enero de 2011.

Hemos de examinar la redacción del suplico de la demanda que obra al folio 117 de autos, en la que se solicita en su primer pedimento que se declare la nulidad radical de la orden de compra de valores. Con carácter subsidiario, en el segundo apartado se pidió la declaración de negligencia del Banco demandado en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información, con el pago de la indemnización correspondiente. La condena en costas es el tercer pedimento del suplico de la demanda.

SEGUNDO.-En la sentencia apelada se estimó la demanda, rechazándose la caducidad, conclusión que no se ajusta a la doctrina de la Audiencia Provincial de Madrid, en cuya sec. 11ª, en sentencia de 1-3-2013, nº 122/2013, rec. 92/2012 : Sobre la posible caducidad de la acción de nulidad, se consideró que; 'los datos fácticos a tener en cuenta para la valoración de esa posible caducidad de la acción son los de la fecha de la celebración del contrato y la fecha de la interposición de la demanda en que se ejercita la acción de nulidad por vicio en el consentimiento. Por otro lado, también deben tenerse en cuentas las circunstancias que se alegan como base del vicio del consentimiento, como son la falta de información adecuada o la ausencia de la misma. Se alega que la demandante no fue debidamente informada. Lo que habría viciado su consentimiento para aceptar todo lo que el contrato comportaba. No se trata, por tanto, de una nulidad absoluta por inexistencia de alguno de los requisitos esenciales del contrato (consentimiento, objeto y causa), sino de una nulidad relativa por vicio de uno de ellos (del consentimiento). Y el plazo de caducidad es aplicable inevitablemente en tales casos, como tiene declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo.EDJ 2012/125247, STS Sala 1ª de 18 junio 2012 : El plazo de caducidad establecido en el art. 1301 CC , que rige para los casos de anulabilidad, como ha reiterado esta Sala. EDJ 2005/165809, STS Sala 1ª de 18 octubre 2005 : Aunque ciertamente la literalidad del artículo 1301 CC podría llevar a considerar que la acción de nulidad caduca a los cuatro años, tanto la jurisprudencia como la doctrina coinciden unánimemente en interpretar que el artículo 1301 CC se aplica a la anulabilidad y no a la nulidad, que es definitiva y no puede sanarse por el paso del tiempo, habiendo declarado la sentencia de 4 de noviembre de 1996 EDJ1996/7294, que 'la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción' (en el mismo sentido la sentencia de 14 de marzo de 2000 EDJ2000/2512, entre muchas otras)'.

Por lo tanto, el primer motivo del recurso de apelación debe prosperar. Ahora bien, la caducidad sólo afecta a la primera acción ejercitada, a que se refiere el primer pedimento del suplico de la demanda. Debiendo examinarse la siguiente pretensión basada en la supuesta declaración de negligencia del Banco demandado en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información, con el consiguiente pago de la indemnización correspondiente.

TERCERO.-A tal efecto, los restantes motivos del recurso de apelación, debidamente contrapuestos en las alegaciones del escrito de oposición al recurso, deben tener el siguiente tratamiento jurídico: Acerca de las participaciones preferentes Landsbanki se ha pronunciado en casos análogos la Audiencia Provincial de Madrid en sendas sentencias de las secciones: 19ª, de 6-4-2011, nº 156/2011, rec. 122/2011 y 20ª, de 5-11- 2012, nº 491/2012, rec. 714/2011 . Con el resultado desestimatorio de dos apelaciones contra otras tantas sentencias desestimatorias de demandas semejantes a la actual.

En esta última sentencia, fundamento jurídico cuarto, se concluyó que: Pese a las alegaciones de la parte apelante, no puede sostenerse que el plazo contemplado en el artículo 1301 del Código Civil sea de prescripción y no de caducidad.

La más reciente doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo considera, de manera pacífica y reiterada, que la acción de nulidad por vicios del consentimiento del artículo 1301 del Código Civil está sujeta a un plazo de ejercicio de caducidad y no de prescripción ( STS de 3 de marzo de 2006 , 23 de septiembre de 2010 y 18 de junio de 2012 , entre otras muchas), por lo que,una vez adaptada al presente caso ; habiéndose consumado el contrato de adquisición de participaciones preferentes,en este caso 'Landsbanki Islands 6.25%' con fecha4 de enero de 2007, habiendo transcurrido los cuatro años del artículo 1.301 del CC el 4 de enero de 2011 , al tiempo de presentarse la demanda,el día 26 de diciembre de 2011 , la acción estaba ya definitivamente caducada, sin que en el presente caso pueda interpretarse, como pretende la parte recurrente, que el plazo es de prescripción y no de caducidad, en base a que la demandante es una consumidora; a la protección a los consumidores por los poderes públicos que postula el artículo 51 de la Constitución ; como tampoco el hecho de que la legislación bancaria y bursátil prevea mecanismos extrajudiciales de resolución de conflictos a los que ha acudido la demandante, ni a las ayudas económicas que el Estado ha prestado al sector bancario. La tesis que se sostiene por la recurrente no es otra que la naturaleza del plazo debe interpretarse por los tribunales según las circunstancias del caso y de quiénes sean los sujetos de la relación contractual (consumidores, entidades bancarias), lo cual resulta del todo punto inaceptable desde el punto de vista de la seguridad jurídica.

CUARTO.-Y, en el fundamento jurídico 9º de la citada sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20ª, de 5-11-2012, nº 491/2012, rec. 714/2011 , se dilucida si la documentación entregada podría haber inducido a error a la recurrente sobre la naturaleza del producto que adquiría, lo que no podemos examinar dada la caducidad de la acción por vicio del consentimiento, es lo cierto que las participaciones preferentes del Landsbanki Islands eran en aquel entonces un producto financiero de renta fija objetivamente interesante para el inversor que buscaba obtener una rentabilidad por encima de lo habitual en los depósitos a plazo (6,25%). No podemos dejar de observar que la sociedad emisora era una entidad bancaria con alto rating de solvencia, y que, aunque era un producto perpetuo, existía la posibilidad de obtener liquidez vendiendo las participaciones en el mercado secundario extranjero, lo que le permitiría en circunstancias de normalidad recuperar la inversión si los precios se hubieran mantenido estables.

Mientras que, en el fundamento jurídico 8º, de la SAP de Madrid, Sección 20ª, de 5-11-2012, nº 491/2012, rec. 714/2011 , se concluye que: No se ha discutido tampoco por la parte recurrente que en la fecha en la que se produjo la adquisición,el 4 de enero de 2007 en este caso , el Banco Landsbanki Islands era una institución financiera solvente, gozando de un alto rating según los índices publicados por las Agencias de Calificación, sin que se haya practicado prueba alguna respecto a que fuese previsible la evolución negativa experimentada posteriormente por la economía islandesa que culminó con la intervención del Banco y el cese en el pago de cupones en octubre de 2008, más de un año y medio después de su adquisición. No se puede apreciar, por tanto, conducta negligente en BANKINTER por no conocer ni informar a su cliente sobre un posible riesgo de insolvencia de los Bancos islandeses que le era desconocido. No se ha acreditado, pues ninguna prueba se ha practicado sobre el particular, que BANKINTER tuviera conocimiento o debiera haber previsto la crisis de la banca islandesa que no se produjo hasta octubre del año 2008, ni que dispusiera de otros datos distintos de los que proporcionaban en aquel entonces las Agencias de Calificación de Riesgo, las cuales no advertían en el momento de la contratación de una situación que indujera a sospechar riesgos en el sistema bancario islandés.

La orden de compra se formalizó antes de la entrada en vigor de la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, por la que se modificó la Ley del Mercado de Valores, que introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39 CE, sobre Mercados de Instrumentos Financieros, conocida como Mifid (Markets in Financial Instruments Directive). En aquella fecha, el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores , en su redacción primitiva, establecía como regla fundamental del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios. Y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, concretaba la diligencia y transparencia exigidas, desarrollando en su anexo un código de conducta presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí importa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (artículo 4 del Anexo 1), como frente al cliente (artículo 5), proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que toda operación conlleva' (artículo 5.3).

En conclusión, apreciamos error en la valoración de la prueba por el Juzgador de instancia, puesto que no podemos considerar que la demandada al aceptar una orden de compra de un producto de renta que en el momento de adquisición se consideraba rentable y seguro, hubiera incumplido la Ley de Mercado de Valores vigente en el momento de la firma de la orden de compra, ni que hubiera actuado de mala fe, negligentemente o en contra de los intereses de su cliente, ni que existiera conflicto de intereses entre ambas en términos tales que deba asumir las pérdidas sufridas como consecuencia de la insolvencia del Landsbanki Islands por la actora, cuya amplia cartera de inversiones de riesgo le avalan como una experimentada cliente en la contratación de esta clase de productos. La información suministrada a la actora sobre el producto financiero que ésta adquiría -participaciones preferentes en Banco de Islandia- no consta que fuera insuficiente, sino que se atenía a la información que para este tipo de instrumentos financieros regía en la fecha de la contratación, pudiendo haber acudido la inversora a los datos que facilita la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en el caso de querer ampliar su conocimiento de sus características técnicas. Hemos de distinguir que dicho producto no era emitido por la apelante, tratándose en este caso de la entidad financiera que intermedia o interviene profesionalmente en la adquisición por parte de un cliente de un determinado producto financiero ajeno, al estar emitido por otro banco, en el mercado de valores internacional. No constando que impidiera a la cliente que pudiera adoptar su decisión inversora con suficiente conocimiento de causa. En concreto a este producto litigioso no era de aplicación, como se desprendía de su redacción, el contrato tipo de gestión discrecional de patrimonios y de carteras a través de cartera, firmado en Toledo en el año 2004, faltando los demás datos para completar la fecha, según consta en el original adjunto a los folios 203 a 211 de autos. Siendo en ese momento el perfil de riesgo de la inversora, que había nacido en el año 1931, moderado, con horizonte temporal largo, y el único objeto de dicho contrato el fondo de inversión Bankinter Dinero 1 FIAMM, con un saldo de 23.208,32 €. Sin perjuicio del cuestionario de preferencias de inversión, que figura incorporado a los folios 794 a 797 de autos, en que se perfila la auténtica dimensión inversora de la parte actora, con la lista de los productos contratados, que determina el incremento progresivo en la asunción de riesgo.

La orden de compra del activo financiero litigioso se produjo el 4 de enero de 2007, según consta en los formularios de los folios 230 y 231 de autos, teniendo la actora 76 años. Y en el dictamen pericial del 2011 obrante a los folios 500 a 618 de autos, más los anexos en el CD adjunto, se describe el perfil de la inversora de persona jubilada de 83 años, sin estudios, que había gestionado un hostal, de carácter conservadora, con fondos de inversión de Bankinter y cuenta corriente, según consta al folio 564, que es la página 65 de las 119 que tiene dicho informe. Hemos de tener en cuenta, que por la fecha de la orden de compra no procedía aún el cumplimiento de la reforma introducida por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, ni de la normativa MIFID, no siendo obligatorio en este caso haber realizado la entidad demandada el test de idoneidad y conveniencia para la contratación. Las conclusiones de dicho informe se atienen a hechos futuros e inciertos y circunstancias posteriores, que desde la perspectiva de la fecha de la orden de compra, resulta que eran desconocidas por ambos contratantes, por lo que no deben imputarse a la supuesta mala práctica bancaria de la parte demandada-apelante, a la que no es exigible la aplicación de normativa aún no vigente cuando se firmó dicha orden.

Por último, atendiendo a las circunstancias expuestas, según la SAP de Madrid, Sección 19ª, de 6-4-2011, nº 156/2011, rec. 122/2011 , no cabe sentar que haya mediado entre las partes la existencia de contrato de asesoramiento de inversión, conforme a la definición que del mismo da el art. 63.1 g)de la Ley de Mercado de Valores 24/1988 de 28 julio 1988 , como: 'El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial', típico arrendamiento de servicios, como tampoco de gestión de cartera, definido en la letra 'd' del mismo citado precepto, 'Se considerarán servicios de inversión los siguientes: d) La gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión con arreglo a los mandatos conferidos por los clientes'; bastaría lo precedente para descartar la existencia de error o dolo en ese concreto negocio existente entre las partes, orden de compra de determinados valores, lo que supone mera comercialización que no produce los deberes cualificados propios de los antes referidos contratos y previstos por la normativa del mercado de valores, pero a mayor abundamiento es de señalar que tampoco cabe estimarlos existentes como elementos inductores a la realización de la compra o si se quiere para dar la orden de compra, por cuanto la prueba de ello pesa, como más arriba ha quedado reflejado, sobre la parte demandante que alega tales vicios del consentimiento, pues no existe prueba alguna, más allá de las alegaciones de la demanda, de que la demandada no diera información suficiente a la demandante en relación con el concreto producto que manda comprar. Estando mejor ajustado a las circunstancias concurrentes en el momento de la suscripción de la orden de compra, el dictamen pericial aportado a los folios 847 a 896 de autos, cuyas conclusiones son coincidentes con los precedentes doctrinales comentados en sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid de las secciones: 19ª, de 6-4-2011, nº 156/2011, rec. 122/2011 y 20ª, de 5-11-2012, nº 491/2012, rec. 714/2011 .

QUINTO:Por la especial complejidad del asunto debatido, que ha generado serias dudas fácticas y jurídicas, en atención de lo expuesto en el artículo 394.1º de la LEC no deben imponerse a ninguna de las partes las costas procesales causadas en la primera instancia. Así mismo, procede la estimación en parte del recurso de apelación, atendiendo a la no condena en costas, sin que proceda la imposición de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) a ninguna de las partes. De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , procede acordar el reintegro del depósito constituido a la parte recurrente, al que se dará el destino legal.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey. Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'BANKINTER, S.A.', contra la sentencia nº 119/2012 dictada en fecha 23 de mayo de 2.012 por el Juzgado de Primera Instancia número 87 de Madrid , en los autos de juicio ordinario número 1700/2011, debemos revocar dicha resolución judicial; con desestimación de la demanda, excepto en el capítulo de costas procesales, no procediendo su expresa imposición en ambas instancias, a ninguna de las partes y con reintegro del depósito para recurrir a la apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo interponer cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de veinte días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.