Sentencia Civil Nº 239/2013, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 41/2012 de 18 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00239/2013

Rollo Núm. ............. 41/12.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.... 2 Quintanar de laOrden.-

J. Verbal Núm.......... 110/2011.-

SENTENCIA NÚM. 239

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a dieciocho de Septiembre de dos mil trece.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 41/12, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Quintanar de la Orden, en el juicio Verbal núm. 110/11, en el que han actuado, como apelante Natalia y Francisca , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª Maria José Díaz Freiras y defendido por la Letrada Sr. Gómez; y como apelados Paloma , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Pablo Monzón Lara.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Quintanar de la Orden, con fecha 2 de Noviembre de 2011, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Pilar Gomero Isaac, en nombre y representación de Dª Francisca y Dª Natalia contra Dª Paloma y D. Carlos Francisco , absolviendo a la parte de mandada. Con condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por la representación procesal de Natalia y Francisca , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCAN EN PARTEy en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definiti­­ va, son

Fundamentos

PRIMERO:Que se recurre por la demandante de un Juicio Oral en reclamación de daños extracontractuales ocasionados a consecuencia de las obras llevadas a cabo por el colindante en pared contigua (1902 y C.c), porque la Sentencia desestima la pretensión al no considerar probados los daños y su causa ya que el testigo-perito de la actora no compareció a juicio.

Se alega en primer lugar por la recurrente, violación del art. 440 que ha producido indefensión por cuanto desde el primer momento solicitó la citación del perito testigo de conformidad a lo dispuesto en el párrafo tercero del citado precepto, sin que referida citación, en principio admitida y cumplimentada por el Juzgado (folios 54, diligencia Ordenación y 63, citación) se reprodujera en los sucesivos señalamiento motivados, es verdad, por peticiones siempre de la parte actora. Así, se ha tenido que suspender la celebración del juicio del días 19 de mayo, 2 de junio, 14 julio, 13 de septiembre 11 h., siempre por petición de la parte actora, pero no es menos cierto, que el señalamiento de 13 de septiembre 11 horas y luego,13 horas, no fue notificado el testigo-perito cuyo testimonio-pericia la Juez a quo consideró esencia (en Diligencia de Ordenación de 25 de mayo 2011).

Si la juez a quo considera esencial la pericia en el juicio del perito-testigo (que por razones laborales se fue a vivir a Barcelona después de elaborar el peritaje a petición de la actora), debió ser citado cuantas veces fue suspendido el juicio (4) y no fue así, hasta el punto de que en la ultima petición de la parte actora sobre la citación del perito-testigo, de 2 junio 2011, se provee en 8 de junio 2011 (folio 94) que 'en el momento de la celebración de la vista se acordarásobre la testifical propuesta.

En la celebración de la vista (folios 108 y ss) se inadmite por ir contra el principio de inmediación, formulándose por la parte demandante respetuosa protesta y reproduciendo la petición en el recurso. Es más, pedida la videoconferencia con meses de antelación, se deja para el momento del juicio la respuesta a la petición y en el momento del juicio se informa a la parte de que en el Juzgado está estropeada la video- conferencia desde hace tres meses.

El art. 229 LOPJ no excluye la videoconferencia como forma de comunicación bidireccional, simultanea, es decir, permite realizar las actuaciones judiciales (declaraciones, testimonios etc) a través de este medio.

"Como es notorio, dice la S.T.C. 18-Mayo-2009 , la insuficiencia del acta del juicio como medio de documentación de las pruebas de carácter personal -incluso cuando el empleo de estenotipia permita consignar literalmente las palabras pronunciadas en el curso del acto- viene dada por imposibilidad de reflejar los aspectos comunicativos no verbales de toda declaración. Ciertamente tal deficiencia no puede predicarse sin más de aquellos medios que con creciente calidad transmiten o reproducen las declaraciones, como acontece con la videoconferencia y con la grabación en soporte audiovisual, lo cual nos aboca a valorar si el concepto tradicional de inmediación debe modularse ante el incesante progreso de las técnicas de transmisión y reproducción de la imagen y del sonido.

Con carácter general, aun cuando cabe señalar una vertiente de la inmediación que se identifica con la presencia judicial durante la práctica de la prueba ( art. 229.2 LOPJ EDL1985/198754 (, 2635)), en un sentido más estricto hemos establecido que «la garantía de la inmediación consiste en que la prueba se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración» (por todas, STC 16/2009, de 26 de enero , F. 5).

En la medida en que implica el contacto directo con la fuente de prueba, la inmediación adquiere verdadera trascendencia en relación con las pruebas caracterizadas por la oralidad, esto es, las declaraciones, cualquiera que sea el concepto en el que se presten. De modo que su dimensión de garantía constitucional ( art. 24.2 CE EDL1978/3879 ) resulta vinculada a la exigencia constitucional de que los procesos sean predominantemente orales, sobre todo en materia penal ( art. 120.2 CE EDL1978/3879 ).

Es ésta una garantía de corrección que evita los riesgos de valoración inadecuada procedentes de la intermediación entre la prueba y el órgano de valoración y que, en las pruebas personales, frente al testimonio de la declaración en el acta de la vista, permite apreciar no sólo lo esencial de una secuencia verbal trasladado a un escrito por un tercero sino la totalidad de las palabras pronunciadas y el contexto y el modo en que lo fueron: permite acceder a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales; permite acceder a los aspectos comunicativos no verbales, del declarante y de terceros; y permite también, siquiera en la limitada medida que lo tolera su imparcialidad, la intervención del Juez para comprobar la certeza de los elementos de hecho ( STC 16/2009, de 26 de enero , F. 5)."

La inmediación está garantizada y por ende no puede ser motivo de la denegación de la prueba.

Sorprender a la Parte en el Acto del juicio, cuando pudo proveerse antes sobre la denegación de la prueba solicitada conforme al articulo 440.3 de la L.E.C ., invocando la falta de inmediación o el defecto del aparato técnico, produce indefensión, porque no hay mas que leer la demanda para darse cuenta de la trascendencia de la prueba a los efectos del pleito.

"En efecto, el artículo 225.3º LEC EDL2000/1977463 determina la nulidad de pleno derecho de las actuaciones cuando se hubiera producido una infracción de las normas de procedimiento que hubiese generado una efectiva indefensión a una de las partes del proceso, pudiendo hacer valer las partes dicha pretensión de nulidad por medio de los recursos legalmente establecidos."

"Y en el presente caso debe anticiparse que existe la nulidad de actuaciones pretendida en el recurso y debe ser así declarado en esta alzada pues la denegación de la prueba solicitada, absolutamente pertinente tanto en el tiempo de su aportación como en la forma, ha generado una efectiva indefensión, sobre la que no es preciso que realizase mayores argumentos la parte apelante, pues basta revisar la grabación del juicio y la contestación de la demanda realizada por los apelantes así como el contenido de la sentencia para entender el alcance de dicha indefensión."

Si la prueba principal para acreditar el extremo de la causa de los daños no es admitida de forma indebida, la indefensión es automática y no necesita mayores argumentos.

"Por último señala que este tribunal considera más adecuado declarar la nulidad de actuaciones y retrotraer las actuaciones que resolver sobre la admisión de la prueba solicitada en esta segunda instancia, pues ello garantiza mejor los derechos de ambas partes en el proceso.De admitirse esta prueba en segunda instancia el presente juicio sólo tendría una resolución, la dictada en esta alzada, sobre el fondo de la cuestión debatida con las pruebas practicadas, lo que afectaría al derecho a la doble instancia de ambas partes, y en especial afectaría al derecho a un proceso con todas las garantías para la parte actora, en caso de una hipotética estimación del recurso sobre el fondo, pues la sentencia dictada no podría ser combatida en apelación ni aportar argumentos que rebatan la interpretación dada por este tribunal de alzada, lo que podría generarle una situación de cierta indefensión que debe ser evitada. Por ello parece más adecuado para las posiciones tanto de la apelante como también de la apelada, decretar la nulidad para que puedan practicarse las pruebas pertinentes en primera instancia e incluso permitir que la parte actora pueda proponer pruebas para desvirtuar lo alegado en la contestación sobre el origen y causas de los daños reclamados"

No solicita la parte recurrente la Nulidad del juicio, pero si que se practique la prueba oportunamente solicitada e indebidamente denegada, por lo que la respuesta del Tribunal ha de ser correspondiente y proporcional a esa petición sin ser necesario declarar la nulidad de todo lo actuado a partir de la proposición de prueba.

SEGUNDO:Que no procede hacer especial imposición de las costas del recurso por aplicación del art. 398 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Natalia Y Francisca contra la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de los de Quintanar de la Orden, dictada en Juicio Verbal 110/11, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS LA NULIDAD de dicha resolución y ORDENAMOS QUE SE PRACTIQUE la prueba pericial-testifical solicitada por la actora, y con su resultado se dicte la sentencia que corresponda, MANTENIENDO el resto de pruebas practicadas en el juicio y sin hacer especial imposición de costas del recurso.

La practica de la prueba acordada así como la sentencia deben ser realizada por la misma juez que vio el juicio y dictar la resolución anulada.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, en audiencia pública. En Toledo a 30 de Septiembre de 2013. Doy fe.