Sentencia Civil Nº 239/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 154/2013 de 30 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.02.2-12/006250

A.vrb.des.f.p.L2 / E_A.vrb.des.f.p.L2 154/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 1 (Barakaldo) / Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia (Barakaldo)

Autos de Juicio verbal desahucio LEC 2000 892/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: PROMOCIONES ARRIGUNAGA XXI S.L.

Procurador/a/ Prokuradorea:IRENE JIMENEZ ECHEVARRIA

Abogado/a / Abokatua: ANDONI PAREDES VAZQUEZ

Recurrido/a / Errekurritua: Anibal y Ángela

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a/ Abokatua:

S E N T E N C I A Nº 239/2013

ILMAS. SRAS.

Dña.Mª CONCEPCIÓN MARCO CACHO

Dña.ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña.CARMEN KELLER ECHEVARRÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a treinta de mayo de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación ante la Sala Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de juicio verbal de desahucio nº 892/12 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barakaldo y seguido entre partes: como apelante: PROMOCIONES ARRIGUNAGA XXI S.L. representada por la Procuradora Sra. Jimenez Echevarría y dirigida por el Letrado D. Andoni Paredes.; y como apelados: D. Anibal Y Dª Ángela en situación de rebeldía procesal.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 19 de diciembre de 2012 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DESESTIMAR la demanda formulada por el procurador Sr. Basterretxea, en nombre y representación de de la mercantil PROMOCIONES ARRIGUNAGA XXI S.L., contra Dª. Ángela y D. Anibal , absolviendo a los demandados de las pretensiones contra ellos deducidas, con imposición de costas a la actora.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro.'

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de PROMOCIONES ARRIGUNADA XXI, se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, que admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 154/13 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Que solicitada por la parte apelante unión documental en esta alzada, por Auto de fecha 9 de mayo de 2013 y que es firme se accedió a la referida solicitud.

CUARTO.- Por providencia de fecha 17 de mayo de 2013 se señaló el día 29 de de mayo de 2013 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega por la parte errónea valoración de la prueba por parte de la sentencia ya que el contrato de compraventa ha sido resuelto por la apelante por incumplimiento de la compradora, al haber sido requerida a comparecer en la Notaría a elevación de escritura pública el contrato, no verificándolo, y ello en fechas 4 y 21 de noviembre de 20011. Se alega que tras varios avatares, en fecha 5/06/12 se da nuevo requerimiento notarial para comparecer en la Notaría a elevación de escritura pública, el 21 de junio no compareciendo y dando por resuelto el contrato el 27/06/12 remitiendo el oportuno burofax. Se efectúan alegaciones sobre la figura de la novación, si bien se mantiene que deviene cuestión ajena al pleito donde lo que se discute es la existencia de título, y el error en la valoración de la prueba en las manifestaciones del administrador de fincas.

SEGUNDO.- Necesario recordar que tras exponer las conclusiones jurídicas anteriores como premisas de partida a tener en cuenta en estos procedimientos, lo que procede es efectuar una traspolación de si las circunstancias que concurren en el caso son incardinables en los presupuestos para considerar errónea la prueba; y de ello se hace necesario examinar las pruebas que en el caso se aportan, y que a lo largo del desarrollo del juicio oral se practicaron quedando suficientemente reproducidas en soporte informático que procederá ser reexaminado por esta Sala, por ser cuestión de prueba el hecho alegado para sostener la demanda; no sin antes recordar que como viene reiterando esta Sala en términos generales son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que expresan que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo', en la sentencia apelada. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez 'a quo'. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia ( artículo 458.1 LEC ). O Como recuerda la sentencia de la AP de Valladolid de 18 de octubre 2006 , que la ponderación probatoria corresponde de forma primera y primordial al juzgador de instancia que sabido es, opera con las ventajas que confieren la inmediación, oralidad y contradicción, de manera que en esta alzada, y a pesar del conocimiento pleno que de la cuestión tiene el Tribunal de apelación, éste se limita a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio, el juez de origen se ha comportado de forma ilógica, arbitraria o contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica. Así mismo y en cuanto a la valoración de la prueba es preciso traer a colación la reiterada doctrina del T.C. relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' (entre otras SSTC 194/1990, de 29 de noviembre FJ-5 ; 21/1993, de 18 de enero , FJ 4 ; 272/1994, de 17 de octubre FJ 2 ; y 152/1998, de 13 de julio FJ 2). El Juez o Tribunal de apelación puede así valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez 'a quo', pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.

Así pues, en la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos efectuados por el unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad. De ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del de instancia.

De otro lado, la prueba testifical ha de valorarse conforme a las reglas de la 'sana crítica', según previene el artículo 376 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , por cuanto que reiterada y uniforme doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo afirma que el actualmente extinto artículo 1248 del Código Civil contiene sólo una norma admonitiva, de carácter meramente facultativa, no preceptiva, ni valorativa de prueba, y el mismo, así como el artículo 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , facultan al juzgador de la instancia para apreciar libremente las declaraciones de los testigos, según las reglas de la 'sana crítica' - T.S. 1ª SS. de 30 de noviembre de 1990 , 14 de octubre de 1991 3 de junio de 1993 , 22 de abril de 1994 , 27 de febrero de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 10 de febrero de 1997 .

En lo que se refiere a la valoración de las pruebas testificales, igualmente este Tribunal tiene establecido que, como señala la S. TS 19/12/89 , que es doctrina constante y reiterada de esta Sala la de que la apreciación de la prueba de testigos es discrecional por el Juzgador de instancia y, por tanto, no impugnable en casación, ya que los arts. 1248 del Código Civil y 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contienen reglas de valoración probatoria hábiles para fundar el recurso y sólo poseen carácter admonitorio, y no preceptivo, además de que las reglas de la sana crítica tampoco pueden citarse como infringidas, por no constar en norma jurídica positiva alguna - Sentencias, entre otras muchas, de 12 de diciembre de 1986 (RJ/1986/7436 ), 4 de febrero de 1987 (RJ/1987/680 ), 25 de marzo de 1988 (RJ/1988/2472 ) y 16 de febrero de 1989 (RJ/1989/970)-.

TERCERO.- Debe traerse a colación, a los efectos de la resolución del presente recurso, la SAP de Castellón de 10/11/08 : 'Como ya hemos mantenido en anteriores resoluciones de esta misma Sala, entre las que podemos citar la Sentencia nº 641 de 23 de diciembre de 2005 , nº 81 de 15 de febrero de 2005 y 468 de 28 de septiembre de 2006 recuerda la STS de 29 de febrero de 2000 , se permite ejercitar el juicio de desahucio por precario «contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced...» o, como decía la STS de 30 de octubre de 1986 , la jurisprudencia ha ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender, no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva.

La doctrina del mismo Alto Tribunal plasmada, entre otras, en SS. 30 junio 1966 , 10 mayo 1985 , 4 diciembre 1992 y 31 enero 1995 , señala que el juicio de desahucio por precario es un procedimiento declarativo no ordinario, sino especial en razón de su carácter sumario y su limitado ámbito objetivo, tendente a proteger al titular dominical o limitado de un inmueble frente a quien permanece en el mismo sin justificación legal alguna, siendo ajenas a estos trámites las controversias sobre el título o mejor derecho de cada uno, y por ello, es cierto que, si aparecen indicios razonables de que el supuesto precarista puede estar amparado por un título que materialmente le legitima para permanecer en la finca, se haría impracticable la estimación de la demanda porque, para apreciar si el ocupante es o no precarista, sería preciso examinar antes la existencia, vigencia y legitimidad del título que invoca, cuestión ésta que, por su contenido, rebasa el campo objetivo del desahucio por precario y, por tanto, habría de ser considerada como compleja y sustanciada por el juicio declarativo ordinario -o arrendaticio en su caso- correspondiente.

El concepto de precario no se refiere, según la doctrina del Tribunal Supremo sentada en Sentencia de 30 de octubre de 1986 , a la previa concesión a su ruego del uso de la cosa, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda, o también porque otorgue una situación de preferencia respecto a un poseedor de mejor derecho. Así lo recalca la Sentencia de la AP de Barcelona (secc. 13ª) de 11 de febrero de 1997 , al decir que es el precario una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo, y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto un poseedor de peor derecho», derivándose de lo dicho que por la propia naturaleza de estos juicios su esfera de acción queda circunscrita al examen del título invocado por el actor para la tutela jurídica de su derecho a poseer y al de la situación del demandado como poseedor material sin título y sin pagar merced.

La doctrina que acabamos de reseñar debe matizarse una vez vigente la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , pues ahora no es fácil defender el carácter sumario del juicio de desahucio por precario.

Dice la SAP Baleares (Secc. 5ª) de 5 de diciembre de 2005 , que el juicio de desahucio por precario es un proceso plenario, que no sumario. Por esa razón, puede debatirse, con toda la amplitud que fuera necesario y con plenitud de medios probatorios, el examen del título invocado por el actor, la cosa poseída y la situación jurídica del demandado, sin que pueda acudirse a la anterior doctrina que remitía al proceso ordinario cuando se planteara una cuestión compleja, tal como reiteradamente recordaba la jurisprudencia (vid. por todas, STS de 31-enero-1995 ). A este respecto, téngase presente que la sentencia recaída en el proceso de desahucio tiene efectos de cosa juzgada al no encontrarse entre los supuestos que el art. 447 LECiv recoge sobre resoluciones recaídas en juicios verbales que no producen cosa juzgada, reseñándose en el Exposición de Motivos de la LECiv (ap. XII 'in fine') que 'la experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica, vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad; parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad...'». En principio, pues no cabe dejar de entrar y resolver sobre el fondo por estimar la cuestión como compleja, salvo supuestos muy excepcionales, y habrá que examinar los títulos aportados, en su caso (en la misma finalidad, las Sentencias de esta Sala de fechas 17-febrero-2005 , 13-abril , 2-marzo , 29-enero-04 , 23 y 3-junio-03 , 31-mayo y 2-marzo-01 , entre otras). La misma doctrina se contiene en la SAP Alicante (Secc 5ª) de 5 de octubre de 2005 .

Sin embargo, esta pérdida del carácter de juicio sumario es compatible con que, precisamente por tratarse de un procedimiento que se sigue por los cauces del juicio verbal en razón al objeto del mismo, esto es, que versa sobre la pretensión del demandante de recuperar la posesión de una finca cedida en precario, lo que supone que el supuesto precarista carezca totalmente de título para su ocupación, no podrá prosperar la demanda en aquellos casos en que se presente una prueba razonable de que la carencia total de título en que se apoya la demanda no es tal. Como se dice en la SAP de Badajoz (Secc 2ª) de 18 de febrero de 2004 , la nueva LECiv al regular el juicio verbal como un procedimiento especial por razón de la materia, recoge un concepto de precario más reducido, pues el precepto señala que será el procedimiento utilizado por los que pretendan la plena recuperación de una finca «cedida en precario», concepto que da idea de una relación entre las partes por las que una cede a la otra el inmueble a título gratuito y a su ruego, lo que conlleva que pueda estimarse que el legislador ha vuelto al concepto antiguo de precario, constituido por la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente.

Consecuencia de ello es que sólo puede solicitarse el reintegro de la posesión cuando el inmueble se cedió en esas condiciones por el actor o su causante, sin que pueda estimarse que el referido juicio pueda ser cauce adecuado para resolver otras cuestiones que no sean las meramente posesorias.'.

Los motivos del recurso a la vista de lo expuesto deben decaer, y ello porque es evidente tal y como se reconoce por ambas parte que las relaciones entre ambas se reconducen a la suscripción del contrato privado de compraventa, cuya elevación a escritura pública sostiene la apelante se negaron los demandados, quedando por tanto resuelto el contrato a voluntad de la promotora. Sin embargo obra en los autos la demanda de procedimiento ordinario que los compradores y con fecha 2 de julio de 2012 interponen contra la hoy apelante, y por tanto anterior a la demanda de este procedimiento de desahucio por precario, en la que además de cuestionarse las novaciones habidas en los elementos se insta la elevación a escritura pública del contrato, lo que por un lado no solo determina su voluntad de cumplimiento, y por ende el hecho de la resolución unilateral del contrato por la promotora, no determinaría la inexistencia del título que la sentencia aprecia al ser este mantenido vía judicial por las parte compradora, sin que pese a la contestación que en esta alzada se aporta, determine desvirtuamiento alguno de la cuestión litigiosa del procedimiento ordinario, pendiente aún en su resolución, y por otro lado conllevaría que la posesión, recuérdese que pese a la cláusula novena del contrato, se admite la posesión clara y continuada por los compradores de los elementos hasta que la promotora estima que resuelto el contrato por la misma ya ningún título ampara a los compradores, siendo lo cierto que tal título está siendo enjuiciado o se ve afectado por la contienda judicial existente entre las partes, y por tanto no podría negarse que ampararía a la parte compradora en tanto se mantenga aquélla pendencia, lo que determinaría que la demanda y por tanto el recurso no podrá prosperar, así como por mero error en la valoración de los medios de prueba, a la luz de las argumentaciones de la presente resolución.

CUATRO.- Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, art.s 394 y 398 LEC.

QUINTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que Desestimandoel recurso de apelación formulado por PROMOCIONES ARRIGUNAGA XXI S.L. frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barakaldo en autos de juicio verbal nº 892/12 de fecha 19 de diciembre de 2012 y de que este rollo dimana, debemos Confirmarcomo confirmamosdicha resolución debiendo imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4703 0000 00 0154 13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.