Sentencia Civil Nº 239/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 263/2014 de 11 de Julio de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 263/14
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03014-37-2-2014-0001356
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000263/2014-
Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 000085/2012
Del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE ORIHUELA
Apelante/s: Sebastián
Procurador/es: VERONICA GARCIA BAILEN
Letrado/s:
Apelado/s: Natalia
Procurador/es :
Letrado/s:
MINISTERIO FISCAL
===========================
Iltmos. Sres.:
Presidente
D.Federico Rodríguez Mira
Magistrados
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Dª. Paloma Sancho Mayo
===========================
En ALICANTE, a once de julio de dos mil catorce
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
antes citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000239/2014

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D. Sebastián , representada por la
Procuradora Sra. GARCIA BAILEN, VERONICA y asistida por la Lda. Sra. GAMBIN BERNABEU, LOURDES,
frente a la parte apelada Dª. Natalia y Mº FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE VIOLENCIA
SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE ORIHUELA, habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Paloma Sancho
Mayo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE ORIHUELA, en los autos de juicio Modificación Medidas Contencioso - 000085/2012 se dictó en fecha 13-02-2014 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Escudero Mora, en nombre y representación de DON Sebastián , frente a DOÑA Natalia , representada por la Procuradora Sra. Ortuño Sansano, y con DESESTIMACIÓN INTEGRA DE LA DEMANDA RECONVENCIONAL formulada por DOÑA Natalia FRENTE A DON Sebastián , NO ACCEDO A LA PETICIÓN DE MODIFICACIÓN DE LA SENTENCIA DICTADA POR ESTE JUZGADO EN FECHA 22 DE MARZO DE 2.009 en los uatos registrados con el numero 121/09, todo ello sin imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D. Sebastián , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C.

1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000263/2014 señalándose para votación y fallo el día 10-07-14.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fecha 13 de febrero de 2014, el Juzgado de Violencia sobre la mujer núm. 1 de Orihuela, dictó sentencia en la que desestimaba la demanda interpuesta por la representación procesal de D.

Sebastián , manteniendo el régimen de custodia materna de sus dos hijos con todos los pronunciamientos inherentes a mismo. Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por este, impugnando el pronunciamiento de la resolución de la instancia relativo a la guarda y custodia que establece sobre los menores, en el sentido de pasar a ser compartida por ambos progenitores, solicitando su revocación.



SEGUNDO.- Los motivos del presente recurso se centran, en consecuencia, en valorar si la atribución de la guarda y custodia compartida es el régimen más adecuado para salvaguardar el interés de los menores, Africa , nacida el NUM000 de 2003 y Alberto , el NUM001 de 2007. Se trata éste de un principio básico reconocido en el art. 39 de la Constitución Española y como recientemente recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia de 27 septiembre de 2011 , se traduce en la necesaria protección del derecho del que son titulares los menores a su propio desarrollo, educación y formación.

Es éste además el sentido que se persigue tanto en la regulación del art. 92.8 del CC , como en la Ley Autonómica Valenciana 5/2011 de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, de 1 de abril, como también figura con carácter antecedente otras leyes autonómicas valencianas como la Ley 12/2008, de 3 de julio, de la Generalitat, de protección integral de la infancia y la adolescencia de la Comunitat Valenciana, en su artículo 22 .

En la necesidad de optar entre la custodia materna o paterna, en los casos en los que, como en el presente, ambos progenitores demuestran interés por el cuidado de sus hijos y denotan facultades para asumirla, para determinar cuál es la opción que mejor preserva el interés de estos, la Sala comparte el criterio adoptado por el Juzgador de instancia, pues atendiendo a las pruebas practicadas y valoradas estas en su conjunto hacen procedente confirmar la decisión adoptada en la instancia y que ha llevado a otorgar la guarda y custodia a la madre. Hay que atender, dada la edad de los menores, en la carencia de prueba especializada como pudiera haber sido un informe pericial, cuya prueba correspondería al demandante en virtud del art. 217 LEC , por lo que debe concluirse en mantener la situación de custodia materna que se ha desarrollado desde la separación de hecho de los padres.

Tomando estas premisas como principal fundamento hay además que tomar en consideración los presupuestos que hace falta valorar para atribuir o denegar la guarda y custodia compartida y, entre estos últimos, el apartado 4º del art. 5 de la Ley valenciana 5/2011, establece que: 'La autoridad judicial podrá otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan'. Pues bien, en este caso, y atendiendo al interés de los dos menores se aprecia la conveniencia de atribuir a la madre el régimen considerando como el más adecuado para preservar la íntegra formación afectiva de los menores y poder responsabilizarse personalmente de las necesidades y actividades cotidianas de estos en orden a ejercer la guarda y custodia materna, con todos los pronunciamientos de la misma como han sido reconocidos en la sentencia en cuanto a la contribución por alimentos y el régimen de visitas como ha sido acordado.



TERCERO.- Se cuestiona por el apelante Sr. Sebastián la atribución que la sentencia hace de la vivienda familiar a favor de la Sra. Natalia sin que se fije compensación económica alguna ni se limite temporalmente la misma. Analizada la prueba practicada, se considera correcta la tribución que realiza la sentencia de la misma a favor de sus hijos y la esposa, por considerar que, dada la situación económica en la que se encuentra ella, como interés mas digno de protección, debe serle atribuida a vivienda, según establece el art. 6.1 de la Ley 5/11 , el cual manifiesta que a falta de acuerdo entre las partes y en los casos de régimen de convivencia compartida, la preferencia en el uso de la vivienda se atribuirá en función de lo que sea mas conveniente para los hijos, y siempre que fuera compatible con ello, al progenitor que tuviera objetivamente mas dificultades para acceder a otra vivienda. En el presente supuesto y de acuerdo a la prueba practicada en el plenario, no se ha acreditado que la madre tenga mas domicilio que el que fuera familiar, lo que unido a la situación laboral de la misma, hace procedente la atribución recogida en la sentencia objeto del presente recurso.

Se cuestiona por el apelante la falta de fijación de una compensación económica por tal uso y la limitación temporal de la atribución. Pues bien, con relación a la primera de las cuestiones, hay que acudir al art. 6.1 de la citada disposición legal, cuando manifiesta: 'En el caso de atribuirse la vivienda familiar a uno de los progenitores, si ésta es privativa del otro progenitor o común de ambos, se fijará una compensación por la pérdida del uso y disposición de la misma a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario', manteniendo mas tarde que, 'tal compensación podrá ser computada, en todo o en parte, como contribución a los gastos ordinarios con el consentimiento de quien tenga derecho a ella o en virtud de decisión judicial'.

Atendiendo a la situación dominical de la vivienda, y a tenor de la adjudicación a la esposa, la cual se encuentra en una situación económica más desfavorecida a la que tiene actualmente el esposo, se considera prudencial fijar la suma de 125 euros mensuales como la compensación económica a su favor por la perdida del uso de la misma. Con relación a la limitación temporal solicitada por el recurrente hay que acudir, además de lo anterior, a que el número 3 del artículo 6 de la Ley, en consonancia con su preámbulo o exposición de motivos, es claro al afirmar que la atribución de la vivienda 'tendrá' carácter temporal y la autoridad judicial 'fijará' el período máximo de dicho uso, por lo que debe este Tribunal fijar el período máximo de atribución de la vivienda, que se establece en cuatro años, tiempo que se considera suficiente para que el progenitor custodio pueda acceder a una nueva vivienda.



CUARTO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación no procede la condena en costas de la apelante todo ello al amparo de los arts. 394 y 398 LEC Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Sebastián , representado por la Procuradora Sra. García Bailen, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer número 1 de Orihuela, con fecha 13 de febrero de 2014 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su lugar acordamos limitar el uso de la vivienda familiar a 4 años computables desde la presente resolución, fijando una compensación por la perdida del uso de 125 euros al mes actualizable anualmente de acuerdo al IPC correspondientes, manteniendo el resto de pronunciamientos como han sido acordado y sin declaración de las costas de la alzada.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

________________________________________ * INFORMACIÓN SOBRE EL DEPÓSITO PARA RECURRIR De conformidad con la D.A. 15ª de la LOPJ , para que sea admitido a trámite el recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal contra esta resolución deberá constituir un depósito de 50# por cada recurso, que le será devuelto sólo en el caso de que el recurso sea estimado.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el banco BANESTO, en la cuenta correspondiente a este expediente Entidad 0030, oficina 3029; cuenta expediente nº 0188-0000-12-0263-14 ; indicando, en el campo 'concepto' -según el caso- el código '06 Civil-Casación' o el código '04 Civil- Extraordinario por infracción procesal'; y la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

En el caso de realizar el ingreso mediante transferencia bancaria, tras completar el Código de Cuenta Corriente (CCC, 20 dígitos), se indicará en el campo 'concepto' el número de cuenta el código y la fecha que en la forma expuesta en el párrafo anterior.

En ningún caso se admitirá una consignación por importe diferente al indicado. En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase.

Están exceptuados de la obligación de constituir el depósito quienes tengan reconocido el derecho a litigar gratuitamente, el Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, entidades locales y organismos autónomos dependientes de los tres anteriores.