Sentencia Civil Nº 239/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 255/2014 de 06 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00239/2014

RECURSO DE APELACION (LECN) 255/14

En OVIEDO, a seis de Octubre de dos mil catorce. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº239/14

En el Rollo de apelación núm.255/14, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 685/13 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Oviedo, siendo apelante DON Luis Andrés , demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Alonso Argüelles y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Menéndez Pérez; y como parte apelada NOVACAIXA GALICIA BANCO, S.A., demandada en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Marqués Arias y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Reguero Sierra; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Oviedo dictó sentencia en fecha 10/4/14 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Desestimar la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Alonso Argüelles, en nombre y representación de D. Luis Andrés , contra NCG Banco SA, imponiendo el pago de costas procesales al demandante.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 2-10-14.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La acción que se ejercitaba en el procedimiento del que trae causa el presente recurso de apelación no era otro que la nulidad del contrato de Depósito y Administración de Valores y el contrato de Suscripción Participaciones Preferentes de fecha 12/03/2009 al haber concurrido vicio del consentimiento interesando la devolución de las mutuas prestaciones por importe de 250.000 euros, más los intereses legales devengados desde la primera reclamación de fecha 24/06/2013 mediante burofax, debidamente entregado. O, bien, de forma subsidiaria, para el caso de que no se declare la nulidad anterior, se declare la resolución de los contratos de depósito y administración de valores y la orden de compra se suscripción de las participaciones preferentes, por incumplimiento de la entidad demandada, con la correspondiente indemnización de daños y perjuicios estimada en la cantidad de 76.000 euros más los intereses legales desde que consta la reclamación fehaciente efectuada a la demandada de fecha 24/06/2013.

La entidad demandada se opuso a dicha pretensión interesando se dicte sentencia desestimatoria con imposición de costas al demandante.

La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta, absolviendo libremente a la entidad demandada NCG Banco S.A., imponiendo el pago de las costas procesales al demandante por considerar que la prueba practicada es demostrativa de que el demandante recibió de la demandada una información suficiente y adecuada para que, ante su experiencia en la inversión especulativa y de riesgo, alcanzase un conocimiento real de las implicaciones y riesgos de la adquisición de participaciones preferentes, disponiendo de información y elementos suficientes para optar bien por la consciente contratación del producto o bien por un rechazo del mismo, no existiendo, por tanto, error en el consentimiento ni incumplimiento de las obligaciones por parte de la entidad demandada.

La parte demandante interpuso recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba e indebida aplicación del art. 1300 del código civil

SEGUNDO.-En el caso enjuiciado, ciertamente hemos de partir de la naturaleza y características del producto contratado, la información exigible y sustento legislativo aplicable a tal producto, que determina, para lo que aquí interesa, los requisitos y las condiciones necesarias tanto para el conocimiento del producto como de sus riesgos y prevenciones futuras, para poder apreciar si concurre de error esencial y excusable, tal como se hace en la sentencia de 23 de julio de 2013 de la sección 5 ª y sentencia de 29 de julio de 2013, sección 7 ª, y que ha sido extensa y adecuadamente expuesta en la sentencia de instancia a la que nos remitimos en evitación de reiteraciones inútiles, al no haber sido cuestionado la naturaleza y características del producto contratado y la consideración como complejo en su funcionamiento , tal como correctamente se califica en la apelada, y que no ha sido controvertido.

Desde esta perspectiva es como hemos de abordar la relación de asesoramiento en materia de inversión entre banco y cliente debiendo traerse a colación sobre esta cuestión la sentencia del Pleno del TS de 20 de enero de 2014 donde se examina el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos financieros complejos, como sin duda el apelante lo es, cuando dice: 'Información sobre los instrumentos financieros. El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3).

El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad '.

Precisamente porque las condiciones personales de la potencial clientela pueden ser muy diversas, la ley se ha preocupado de distinguir entre el cliente profesional y el minorista, exacerbando el cuidado que las entidades financieras deben seguir cuando su interlocutor tiene esta última condición; así la entidad debe evaluar en primer términos los conocimientos y experiencia previos del cliente y, en segundo lugar, sus necesidades financieras, pues solo así podrá encaminarlo a aquel producto que más se acomode a su perfil inversor.

Completado ese primer paso, el operador financiero aún deberá cumplir con otras exigencias, tanto en lo que se refiere al contenido como a la calidad de la información que se debe proporcionar al cliente; así, en lo que respecta al contenido es elemental que en la contratación de este tipo de productos la información debe referirse tanto a las expectativas de beneficio como a los riesgos que asumirá si sigue la directrices de quien el asesora; mientras que en lo que concierne a la calidad, cabe destacar que la misma ' debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar una incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonadamente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos' ( sentencia de19 de septiembre de 2014, sección 6ª Audiencia Provincial Asturias ).

TERCERO.-Para resolver el supuesto enjuiciado partiremos igualmente de la consideración de que el consentimiento es un requisito esencial, cuya ausencia determina la nulidad. El conocimiento, acto receptivo, es indispensable para poder actuar, pues no se puede reaccionar contra lo desconocido o ignorado, no equivale al consentimiento, acto valorativo de manifestación expresa o tácita de la voluntad ( STS de 20 abril de 2001 ).

En el mismo sentido el error obstativo es un caso de falta de coincidencia entre voluntad y declaración, en el negocio jurídico, con la característica de que tal desacuerdo es inconsciente y, como consecuencia, excluye la voluntad interna y hace que el negocio jurídico sea inexistente.

Sobre esta cuestión del error vicio se ha pronunciado el TS en sentencias 24 octubre de 2012 , 15 y 21 noviembre de 2012 , dejando sentado lo siguiente: ' Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - 'pacta sunt servanda' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

.En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Por lo que se hace preciso examinar las circunstancias concurrentes en cada caso concreto para determinar si hubo información suficiente y adecuada. Y en este sentido la sentencia de 1 de junio de 2012 de la sección 7 ª decía :' Ahora bien, no es menos cierto que la respuesta a la falta de información y su física invalidante no es absoluta ni genérica, sino que atiende al nivel de información suministrado en cada acaso y a otros datos, como es el nivel de formación y el perfil del sujeto que firma el contrato de permuta financiera, de ahí que supuestos en los que la información ha sido similar han dado lugar a respuestas diferentes y a la absolución de la demandada cuando se acredita que el grado de conocimientos del demandante, a diferencia de otros supuestos, era tal que convierte en vencible o inexcusable el error que se aduce como vicio invalidante del consentimiento'.

Pues ciertamente el incumplimiento de las obligaciones de evaluación previa e información previa expuestas con anterioridad, no comporta necesariamente efectos civiles, ni permite por ello sin más y en forma automática, al margen de las concretas circunstancias que dieron lugar a la celebración del contrato de que se trate, estimar la existencia en el cliente de estos productos financieros, de un error invalidante y justificar la nulidad del contrato por esta causa,

CUARTO.-En la sentencia apelada se concluye que la entidad bancaria sí prestó al cliente información suficiente y adecuada a su perfil a los efectos de formar suficiente y adecuadamente su voluntad para suscribir el contrato, por lo que no existe error en el consentimiento ni incumplimiento imputable a la entidad bancaria.

La parte apelante insiste en solicitar la nulidad del contrato por la existencia del incumplimiento de los deberes de información, por las deficiencias que presenta el producto y la deficiente prestación del servicio financiero contratado.

Descendiendo al caso concreto, un nuevo análisis y valoración conjunta de la prueba obrante en autos, incluida la reproducción videográfica de la practicada en el acto del juicio, lleva a esta Sala a compartir la convicción del juzgador de primera instancia en orden a estimar que la información facilitada por la entidad y con la que contaba el cliente fue la adecuada, es decir, completa y detallada, en relación a la verdadera naturaleza características del producto y riesgo inherente al producto de forma tal que para que el cliente pudo formar convicción y decidir libremente conociendo lo que contrataba.

Así, el director de la sucursal de Navia donde se suscribió el producto declaró en cuanto a la información previa facilitada, que le leyó el texto y lo ampliaba según lo leía y se hizo hincapié en que se trataba de un producto no garantizado que no era un depósito bancario, de carácter perpetuo, que el riesgo residía en la liquidez de la entidad, y la necesidad de vender con minusvalía en el mercado secundario se le informó que al tener que vender en el mercado secundario otro Señor tenía que comprar su posición, información toda ella que igualmente aparece en el folleto resumen donde se destacan los aspectos a tener en cuenta por el inversor, que aparece firmada. Y si bien reconoció que le llamó para ofrecerle el producto, cuando se pasó por la oficina lo tenía claro, normalmente no le pedía consejo, él decidía sus propias inversiones por su propia iniciativa, tenía claro en lo que quería invertir, poniendo énfasis en el perfil inversor que era arriesgado, no era un perfil conservador, buscaba la máxima rentabilidad. De hecho consta que invertía en bolsa donde compraba y vendía acciones en cantidades de cierta importancia, disponiendo de un fondo de inversión Chino, catalogado de riesgo 7 en una escala de 1 a 7, así como que de la adquisición de estas 250 participaciones Preferentes adquiridas en marzo del año 2009 por un importe de 250.000 euros, vendió 2 y 172 preferentes los 27 y 28 de mayo de 2009 por importe de 174.000 euros, renunciando a la venta del resto pese a su voluntad inicial de desprenderse de todas.

Si a todo ello unimos que, pese a encontrarse en la actualidad jubilado, en la época de la suscripción era socio administrar de al menos 9 empresas que actuaban en diversos campos: inmobiliario, publicidad, intermediación, servicios. En concreto había realizado una promoción inmobiliaria en la zona de Navia, y alguna sociedad suya consta que también habían contratado participaciones preferentes, hemos de concluir que tenía la formación y experiencia necesaria para saber con seguridad el comportamiento del producto derivado de la información suministrada y explicaciones ofrecidas, pues desde la llamada del comercial y hasta el momento en que se presentó en la entidad bancaria pasó un tiempo en que pudo informarse del producto

Y en todo caso, si hubo alguna deficiencia en la información en la fase previa a la suscripción de este producto, pudieron haber sido subsanadas y fácilmente superadas por el accionante, de actuar con la debida diligencia, sin que en ningún caso se tradujese en un error esencial determinante de nulidad, y como tal, si a él le es imputable, carece de la eficacia invalidante tal como se expuesto en la sentencia del TS de 17 de febrero de 2005 :'Ha de recordarse la doctrina jurisprudencial según la cual para que un error pueda invalidar un negocio, es preciso que el mismo no sea imputable a quien lo padece, y tal cosa sucede cuando quien lo invoca podría haberlo eliminado empleando una diligencia normal adecuada a las circunstancias, es decir, una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito dela excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien no merece dicha protección por su conducta negligente ( sentencias de 24 de enero de 2003 , 12 de julio de 2002 y 30 de septiembre de 1999 , entre otras) ... otras 27 de octubre de 2010 '.

Lo expuesto conlleva, que por parte del profesional financiero no se cometió ningún incumplimiento de los deberes que le eran exigibles en cuanto al correcto asesoramiento e información del producto financiero ofertado al cliente, lo que no permite acudir a la protección dispensada en los arts. 1124 y 1101 del código civil a efectos de la resolución impetrada con carácter subsidiario, ni por ende, la indemnización de daños y perjuicios que se reclama.

En coincidencia con la doctrina expuesta, la sentencia debe ser confirmada.

QUINTO.-La desestimación de recurso de apelación conlleva, a tenor de lo establecido en el art. 398 apartado 1º de la Ley de enjuiciamiento civil , la condena al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Alonso Argüelles en nombre y representación de D. Luis Andrés contra la sentencia dictada el 10 de abril de 2014 por el juzgado de Primera instancia Nº 2 de Oviedo en los autos de juicio ordinario nº 685/2013, CONFIRMANDO esa resolución; con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.