Sentencia Civil Nº 239/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 115/2014 de 10 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00239/2014
ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 115/2014
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, presidente.
DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.
D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA
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En A CORUÑA, a diez de julio de dos mil catorce.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
autos de P. ORDINARIO Nº 471/2013 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de FERROL , a
los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 115/2014 , en los que aparece como parte APELANTE/DDO: -
NO VACAIXA GALICIA BANCO, S.A.-, con CIF A-70302039, y domicilio en c/Rúa Nueva S/N- A Coruña,
representado por la Procurador/a Sr/a. RODRÍGUEZ RAMOS y bajo la dirección del Letrado/a Sr/a DUPUY
LÓPEZ; y como APELADOS/DTES: -D. Segundo -, con DNI. Nº NUM000 , y -DÑA. Penélope -, con DNI Nº
NUM001 , ambos con domicilio en c/ DIRECCION000 Nº NUM002 - NUM003 - Narón, representados por
la Procuradora Sra. VIDAL CASTIÑEIRA, y bajo la dirección del Letrado/a Sr/a. PATIÑO JUNQUERA, sobre
Nulidad de contrato de participaciones preferentes.
Y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 19-12-13, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de FERROL , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se estima sustancialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Vidal Castiñeira, en representación de don Segundo y doña Penélope , contra NCG Banco, con los siguientes pronunciamientos: -Se fija la cuantía de la demanda en 136.200 euros.

-Se declara la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes de fecha 12/11/2003.

-La entidad demandada deberá restituir a la parte actora 136.200 euros más los intereses legales desde la fecha de la suscripción, deduciendo: 1) la cantidad percibida por la parte actora por la venta de 14 títulos en febrero del año 2009; 2) la cantidad percibida por la parte actora el día 19/07/2013 con la operación de canje (45.321,05 euros); 3) las cantidades que ha abonado a la parte actora durante los años de vigencia del contrato (32.993,58 euros).

La liquidación se llevará a cabo, a falta de acuerdo, en ejecución de sentencia conforme a las bases indicadas.

-Se condena a la demandada al pago de las costas'.


PRIMERO.- Interpuesta la apelación por NCG Galicia Banco, S.A., y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el Procurador Sr/a Rodríguez Ramos.



SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 17-Marzo-2014, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte al Procurador Sr.

Rodríguez Ramos, en nombre y representación de NCG Galicia Banco, S.A., en calidad de apelante y se tiene por parte a la Procuradora Sra. Vidal Castiñeira, en nombre y representación de D. Segundo y Dña. Penélope , en calidad de apelados. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista, quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 2-Mayo-2014 se señaló para votación y fallo el 1-07-14.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, con las precisiones que se efectúan en cuanto a intereses en el Fundamento 3º in fine.


PRIMERO. - Se interpone recurso de apelación por la demandada insistiendo en la CADUCIDAD de la acción ejercitada, e infracción en lo dispuesto en el art. 1.301 del C.C ., al entender que la compraventa de un título está completamente consumada una vez que se ha abonado el precio, y se ha entregado la cosa objeto de compraventa.

El motivo al entender de la Sala no puede ser admitido, el 'dies a quo' del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción no comienza desde la suscripción del contrato, pues el art. 1.301 del C.C . habla de 'consumación' y no de 'perfección', que son conceptos doctrinal y jurisprudencialmente distintos.

Al hallarnos ante contratos de duración perpetua, existiendo de forma continuada en el tiempo, obligaciones pendientes de cumplimiento, para la determinación del 'dies a quo' del comienzo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción correspondiente, debe acudirse principalmente a lo dispuesto en el art. 1.969 del C.C ., y por tanto, fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento de la existencia del error.

Tanto la Doctrina como la Jurisprudencia unánimemente interpretan el art. 1.301 del C.C . en el sentido que se aplica a la anulabilidad no a la nulidad, pues esta última no puede sanarse por el paso del tiempo (sent. T.S. 14.3.2000).

Véase también la sentencia del T.S. de 11 de Junio de 2003 (Recurso Nº 3166/97 ) sobre el cómputo del plazo de los contratos de tracto sucesivo, en el sentido de que la acción podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de 4 años desde la consumación del contrato.

Como ya ha tenido ocasión de pronunciarse también esta Sección en la sentencia de 20.2.2014 , siendo una de las obligaciones del demandado en un contrato como el que nos ocupa la de liquidar intereses y la amortización de valores que se reserva la entidad emisora, habrá de estarse a la última liquidación y atendiendo al derecho de amortización referido.

Consta que se cobraron intereses hasta el año 2011 incluido éste, así como que no se ha producido el cumplimiento íntegro de las obligaciones derivadas del contrato, de tracto sucesivo. Véase asimismo la sentencia del T.S. de 11 de Junio de 2003 .

En definitiva, el comienzo del plazo solo se iniciaría desde que se tiene conocimiento de la existencia del error, que no consta se iniciase antes del año 2011.

El motivo se desestima.



SEGUNDO. -El segundo motivo del recurso de apelación articulado, se basó en infracción de los arts.

1.265 y 1.266 del C.C ., así como la Doctrina que los interpreta, entendiendo que la sentencia recurrida evalúa erróneamente los requisitos para que pueda operar el error invalidante, lo cual enlaza con el siguiente motivo de error en la apreciación de la prueba ( art. 326 y 327 de la L.E.C .), en relación con los arts. 1.265 y 1.266 del C.C ., que se extiende también a la testifical practicada.

Pues bien, siendo la apelación en nuestro Derecho de plena cognitio, un reexamen de la prueba documental y de la testifical realizada en el juicio, conduce a entender que estamos ante un error esencial y excusable, de un cliente minorista que ante defectos de información graves, se hizo una representación equivocada del producto que el banco le ofrecía.

El empleado de la demandada (que no recuerda si fue quién ofreció las participaciones preferentes a dos personas emigrantes, sin cualificación profesional), reconoció que era un caso 'extraño' que no acaba de entender porque nunca se invertía en dicho producto todo el dinero de los clientes, y aún indicando que se le explicó que los intereses estaban condicionados a la existencia de beneficios por la entidad, en un escenario de 2003 era imprevisible que no se obtuvieran.

Como con acierto se resalta en la sentencia apelada, cuyos hechos probados se aceptan en su integridad, no consta que la entidad demandada haya entregado un tríptico informativo o folleto explicativo de la emisión. Estamos un producto complejo o de alto riesgo, donde el deber de información es del Banco, pues no puede trasladarse al cliente la probanza de un hecho negativo (que la información no existió).

Además la demandada aportó un contrato de depósito y administración de valores, que en contra de lo que se indica, implica un deber de asesoramiento por parte del Banco, y, si bien no toda falta de información, puede conducir a un error en el consentimiento, cuando a un cliente minorista se le ofrece un producto de alto riesgo, puede provocar con una asimetría en la información evidente, a una representación equivocada sobre elementos esenciales del contrato no explicados (véanse las sentencias del T.S. de 21.Nov.2012 , 29.10.2013 y 20.I.2014...etc).

La orden de valores, solo alude a la clase de valor 'Part. Preferentes Caixa Galicia Preferentes, S.A.' 'E.M. 29.12.2013', y que el ordenante conoce el significado y transcendencia de la presente orden, no pudiéndose darse por válido que recibió una copia de la misma y del correspondiente tríptico informativo.

Desde luego que el testigo no afirmó habérsela dado, estando el anuncio publicado en el tablón del Banco.

Pero es que además el resumen del folleto informativo era también complejo, la facultad de amortización a los 5 años dependía también del garante. No se indicaba que era un capital no garantizado, si se hablaba de la posibilidad de su pérdida total.

No podemos olvidar que estamos ante un contrato de adhesión, donde el deber de información del banco no se puede sustituir, por una simple indicación de que el ordenante conoce la transcendencia del contrato y que recibió el tríptico informativo ( art. 5.5. de la Ley 7/1988, de 13 de Abril sobre Condiciones Generales de la Contratación ). El banco así incumplió su obligación precontractual de dar una información detallada, y ello aunque no fuese aplicable la normativa MIFID. Además porque el art. 79 bis (24/1988, de 28 de Julio) de la Ley de Mercado de Valores en su primigenia redacción, ya establecía que las empresas de los servicios de inversión y las entidades de crédito frente al cliente, debían actuar con diligencia y transparencia, 'cuidando de los intereses del cliente, como si fueran propios'. Asimismo el RD 629/93, de 3 de Mayo, concretó aún más tal obligación, desarrollando en su anexo un código de conducta presidido por los criterios de imparcialidad, buena fe, cuidado y diligencia, con una adecuada información respecto a la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y los objetivos de la inversión (art. 4 anexo 1), como frente al cliente ( art.

5) proporcionándole toda la información de la que disponga que pueda resultar relevante, para la adopción de la decisión de la inversión, 'haciendo hincapié en los riesgos que toda operación conlleva ' ( art. 5.3). Dicho R.D. fue derogado por la Ley 47/2007 de 19.XII , que modificó la LMV e introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39/CE -MIFID-.

Tales deberes de transparencia y lealtad no fueron cumplidos, por lo que el error en la representación de lo adquirido se estima esencial y no imputable al que lo padece.

Ambos motivos deben correr la misma suerte desestimatoria.



TERCERO. - En cuanto a la confirmación tácita, invocada en base a los arts. 1.309 , 1.311 y 1.313 del C.C ., así como los actos propios, no existe infracción de tales preceptos, ni de la Doctrina jurisprudencial.

Solo son confirmables los contratos que reúnan los requisitos del art. 1.261 del C.C . Acreditado el error en el consentimiento, para la confirmación sería necesario que el error hubiera desaparecido. La Doctrina dominante entiende que la confirmación es figura referente tan solo a los contratos anulables ( art. 1.310 del C.C .).

Son múltiples las resoluciones del T.S. al efecto, por citar entre otras la de 21 de Julio de 1988 -Recurso Nº 2493/93 -, afirmando que 'la confirmación tácita opera cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que lo afecta y habiendo cesado, lo que aquí precisamente no concurre'.

Por lo demás la Doctrina de los actos propios, por la percepción de intereses tampoco puede ser admitida. Ello porque no estamos ante actos inequívocos, concluyentes e indubitados, lo que tampoco se aprecia en el presente caso, presentándose la demanda una vez que se dejan de percibir intereses, percatado del error el perceptor de los mismos. Tal actuación no supone que se esté convalidando un contrato que por su complejidad no fue comprendido.



CUARTO.- Cuestión distinta es la consecuencia jurídica de la nulidad, pues la sentencia apelada obliga a devolver el principal, más los intereses legales desde la fecha de la suscripción, deduciendo los intereses percibidos, el importe de los 14 títulos vendidos en Febrero de 2009 y la cantidad percibida el 19.7.2013 por la operación de canje, pero en cambio no impone intereses a las cantidades a devolver por la demandante.

Tal problema se plantea por la recurrente en base al art. 1.303 del C.C ., el cual establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. De esta forma las personas afectadas volverían a la misma situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( S.T.S 23.6.2008 , 12.11.2010 , 5.3.2011 ...etc). Además, operando sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la Ley ( S.T.S. 10.I.1962, 22.11.1983 , 24.2.1992 , 6.Oct.1994 , 9.9.1999 , 26.7.2000 , 22.Mayo.2006 , 12.Nov.2010 , 23.Nov.2011 y 4.Oct.2013 ). Es cierto que el T.S. ha matizado en la sentencia de 26.7.2000 que el art. 1.303 puede resultar insuficiente para resolver todos los problemas con traducción económica derivados de la nulidad contractual, por lo que podrá acudirse a otras normas de carácter complementario o supletorio, de observancia analógica, tales como los preceptos generales en materia de obligaciones ( art. 1.101 y siguientes del C.C ....etc), sin perjuicio también de tomar en consideración el principio general de Derecho que veda el 'enriquecimiento injusto' ( S.T.S. 15.IV.2009 ).

Al tratarse de un contrato de tracto sucesivo o continuado más aún, por lo que la aplicación del art. 1.303 debe hacerse en atención a los criterios de posibilidad en el momento actual, en definitiva en la liquidación de los efectos económicos existentes al tiempo de extinguirse la relación jurídica ( S.T.S. 30.7.2009 ).

En definitiva, aunque la norma del art. 1.303 parece estar pensada para la compraventa, debe aplicarse a todo contrato en la medida de lo posible, pues lo que se pretende es invalidar todos los efectos producidos por el contrato nulo, como ya ha tenido ocasión de indicar esta Sección en sentencia de 14.III.2014 (Nº 81/2014 ), e igualmente la sentencia de la A.P. de Pontevedra de 10.III.2014 , por lo que el cliente también habrá de devolver los intereses legales de las remuneraciones percibidas del Banco, o de las otras cantidades por venta de títulos o canje.

En dicho extremo, se estima el recurso, confirmándose en lo demás la sentencia apelada, incluida la imposición de costas por ser una estimación sustancial, extremo esta último que no fue objeto expreso del recurso.



QUINTO.- Lo expuesto conduce a no hacer una especial imposición de costas, a tenor del art. 398 Nº 2 de la L.E.C .

Fallo

Confirmando sustancialmente la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de Ferrol, se precisa únicamente la misma en el sentido de que la actora deberá devolver también los intereses legales de los intereses percibidos desde sus abonos, así como en la deducción del importe de títulos vendidos y canjeados, desde sus respectivos pagos, lo que se llevará a cabo, a falta de acuerdo, en ejecución de sentencia conforme a tales bases.

No se hace una especial imposición de costas en esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.