Sentencia Civil Nº 239/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 135/2014 de 30 de Junio de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0002535

Recurso de Apelación 135/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 283/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. JAVIER ALVAREZ DIEZ

APELADO:D./Dña. Urbano

PROCURADOR D./Dña. LUIS FERNANDO POZAS OSSET

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JUAN UCEDA OJEDA

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

Dña. MARÍA JOSÉ ALFARO HOYS

En Madrid, a treinta de junio de dos mil catorce.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario 283/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid, en los que aparece como parte apelante BANKIA S.A., representado por el/la Procurador D./Dña. JAVIER ÁLVAREZ DIEZ, y defendida por el/la Letrado D. JOSÉ MARÍA STAMPA CASAS, y como parte apelada D. Urbano , representado por el/la Procurador D./Dña. LUIS FERNANDO POZAS OSSET, y defendido por el/la Letrado D. JAIME NAVARRO GARCÍA, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 3/12/2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 3/12/2013 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por Luis Fernando Pozas Osset en nombre y representación de Urbano contra BANKIA S.A. representada por Javier Álvarez Diez debo declarar y declaro la nulidad de las ordenes 'de compra de participaciones Preferentes y obligaciones subordinadas' condenando a la demandada a abonar la suma de 98.000 euros menos los intereses que hubiese percibido el actor, intereses legales de dicha suma desde la interpelación judicial hasta su pago y abono de costas'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Bankia SA, al que se opuso la parte apelada, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 24 de junio de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada.

PRIMERO.-Para la resolución del presente recurso hemos de comenzar por establecer sus antecedentes.

En la demanda se alegaba, en síntesis, que con fecha 5 de mayo del 2010 don Urbano suscribió con Caja Madrid, en su oficina de La Granja de San Ildefonso, por consejo de la misma, contrato u Orden de Suscripción de Valores, el mismo tenía por objeto la adquisición del valor financiero denominado OB. SUBORDINADAS CAJAMADRID 2010-1, por la cuantía total de 48.000 euros, indicándose que la misma operaba en el MERCADO PRIMARIO; con fecha 12 de abril de 2011, se realiza Orden de Compra de Valores por 50.000 euros del producto financiero PARTICIP. PREFERENTES CAJA MADRID 2009, en la que también se indica que opera en el mercado interno. En ninguna se le adjunta anexo informativo, ni se le ha entregado más información, pese a lo indicado en las órdenes de compra; mi representado no tiene conocimiento de haber efectuado test alguno; no se indica el porqué no se le ha prestado el servicio de asesoramiento. No se le dio la correspondiente información, pese a que mi representado quería un producto con liquidez inmediata y sin riesgos, sin que, respecto de las participaciones preferentes, puedan recuperarse en cualquier momento. En las órdenes no se indica el código ISIN o la remuneración ofrecida y no se menciona que estos valores están sujetos a la posibilidad de no percibir la remuneración en determinados supuestos. Respecto de la rentabilidad bruta cobrada por mi principal respecto de estos valores, nos remitimos a los archivos de la adversa, al carecer esta parte de este dato. Se solicita se declare la nulidad o anulación de los contratos, o la indemnización por los perjuicios sufridos.

Por la demandada, en la contestación, se alegaba, en síntesis, no ser ciertas las afirmaciones de contrario respecto de la falta de información y advertencias de riesgos, pues se contradicen con los documentos 2 a 10 que se acompañan; se efectuaron los correspondientes test de conveniencia (documentos 5 y 9); desde el año 2005 el demandante ha contratado gran cantidad de productos financieros, varios de ellos, asumiendo riesgos incluso de perder el capital aportado, por lo que su perfil no es el de un cliente conservador; el cliente fue informado del elevado riesgo del producto, suscribiendo el documento de información precontractual (documentos 4 y 8); todos los riesgos que alega el actor aparecen en negrita a lo largo de los documentos por él suscritos; la rentabilidad de los productos ha de entenderse como una prueba indiciaria de la voluntad de contratación; el actor ha sido titular de diversos fondos de inversión; no se aporta prueba alguna sobre el error que alega; nunca se prestó servicios de asesoramiento financiero, sino que únicamente prestó un servicio de ejecución de órdenes de inversión o administración de valores.

La sentencia de fecha 3-12-2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 48 estima la demanda, y en la misma, tras referir las pretensiones del actor, la naturaleza de las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes, las obligaciones de las entidades financieras respecto de los inversores, a los efectos del artículo 79 LMV, aunque no se preste el servicio de asesoramiento, sin que sea un hecho controvertido que se trata de productos complejos y el hoy demandante es un cliente minorista, por lo que la protección es máxima, sin que el hecho de reconocer que conoce la inversión implique se le haya dado la información exigida por la Ley, en cuanto a los test de conveniencia (documentos 5 y 9) se trata de un cuestionario que viene predeterminado por la propia entidad, por lo que no se ha cumplido la obligación previa de evaluación adecuada del cliente, y aunque por el testigo se manifiesta que el perfil del actor no es conservador, no se explica de forma adecuada porqué se llega a esa conclusión, ello lleva a dar por probado que el consentimiento del actor, al adquirir los productos, se formó de manera deficiente, por lo que su consentimiento estuvo viciado por error esencial y excusable; por lo tanto, procede declarar la anulabilidad de las órdenes de compra, con los efectos del artículo 1303 Código Civil .

El recurso de apelación se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:

1.-Indebida desestimación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, por lo que la Sala revocando la Sentencia de instancia, debe estimarla y declarar que 'Caja Madrid Finance Preferred, SA' debe ser llamada al presente litigio en su condición de parte demandada, por su interés directo y legítimo en el mismo, y en los efectos que puedan derivarse de una sentencia condenatoria con las pretensiones que se ejercitan.

2.- La sentencia considera, arbitrariamente y sin base probatoria alguna, que no ha existido una información precontractual adecuada a las exigencias de la Ley de Mercado de Valores.

3.- La sentencia considera, injustificadamente e incurriendo en un grave error al apreciar la prueba, que existió un vicio esencial y excusable en el consentimiento, sin tener en cuenta que la parte actora realizó el correspondiente test de conveniencia (art. 73 LMV), se le entregó al demandante un ejemplar del tríptico resumen del folleto de emisión, a los efectos del artículo 79 bis LMV, resaltándose en negrita todos y cada uno de los riesgos del producto, siguiendo los criterios de buenas prácticas establecidos por la CNMV en su carta de 7-5-2009, mi representada entregó al demandante un documento aparte en el que, en un párrafo de fácil comprensión, el actor reconocía ser consciente de los riesgos. El juzgador no los valora, por lo que la sentencia adolece de los requisitos de exhaustividad y motivación que le eran exigibles, con la consiguiente indefensión para esta parte.

4.- Indebida e injustificada apreciación de vicio en el consentimiento propiciado por la falta de información y claridad por parte de la entidad demandada. Este fundamento debe ser revocado pues Caja Madrid cumplió escrupulosamente con todos y cada uno de los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación, amén de resultar clara, sencilla y fácilmente entendible, lo cual motivó un consentimiento informado, libre y voluntario en la contratación del producto. Son de aplicación el artículo 79 bis LMV en sus puntos 3 y 7 , y artículo 73 RD 217/2008 ; se efectuó el test de conveniencia con el resultado de 'conveniente', las respuestas son valoradas por unos criterios internamente establecidos, siguiendo las recomendaciones de la CNMV, no se trata de preguntas básicas y genéricas; los comercializadores de mi mandante afirmaron en el acto del juicio conocer el perfil del cliente y aseguraron que, con anterioridad, había contratado otros productos de riesgo y definieron su perfil como no conservador. La ficha del producto o tríptico resumen del folleto trata de la información específica del producto, con la aprobación de la CNMV, y su examen se obvia por el Juzgador, y en el mismo se describen los riesgos; se facilitó al cliente un documento aparte (cuya redacción fue sugerida por la CNMV, por lo que contaba con su aprobación) en el que se recogen de forma clara y concisa los principales riesgos del producto financiero, y de su simple lectura se permite constatar que no se está contratando un simple depósito sino un producto complejo y de riesgo, por lo que de sostener la existencia del error, éste sería inexcusable, además los comercializadores han manifestado que estos documentos le fueron explicados verbalmente en el momento de la contratación; las participaciones preferentes están expresamente reguladas en el Ordenamiento Jurídico español, y sus características son impuestas directamente por la ley; al tiempo de la contratación de las participaciones preferentes, y según es comprobable por las diferentes agencias de rating, habían asignado a la emisión de Caja Madrid una excelente calificación crediticia, por lo que la disminución de su valor fue de todo punto imprevisible. No se cumplen los requisitos de error excusable. El error ha de recaer en los elementos esenciales, que en el supuesto de las participaciones preferentes son: la dependencia del pago de la remuneración predeterminada al cumplimiento de las condiciones objetivas establecidas en el propio contrato, el carácter perpetuo del producto y los riesgos inherentes al mismo, y los mismos se derivan de una mera lectura del documento resumen de riesgos de apenas diez líneas. No puede apreciarse el requisito de error excusable, pues el tríptico informativo no entraña ninguna dificultad, y puede ser entendido con facilidad, y además consta acreditada la entrega de un documento informativo de riesgos, que no valora la sentencia, y por su fácil comprensión y reducida extensión y una simple lectura sí permite conocer las características y riesgos del producto, sin que pueda alegarse que fue firmada sin haber sido leída o firmada siendo consciente de no comprenderla; y la mínima diligencia le hubiera llevado a no firmar hasta despejar las dudas. El error debe ser probado y la carga de la prueba incumbe a quien lo alega, y su aplicación se ha de realizar con carácter restrictivo, sin que se haya aportado prueba que lo acredite. Es irrelevante el resultado económico para apreciar el error, pues de no haber sido desfavorables el actor nunca hubiera planteado la demanda. El actor ha actuado contra sus propios actos pues ha percibido una alta rentabilidad, y se presenta la demanda en el momento en que se dejó de percibir la misma. Se ha de hacer especial mención a la decisiva importancia de la rentabilidad ofrecida por las participaciones preferentes. La infracción de normas administrativas carece de transcendencia anulatoria, pues las normas respecto de la obligación de información tienen naturaleza administrativa, por lo que en el supuesto de infracción - lo que no puede predicarse de Caja Madrid- la consecuencia no sería la nulidad del contrato por vicio en el consentimiento, sino, en su caso, una sanción administrativa.

5.- La revocación de la sentencia deberá conllevar la imposición de costas al actor, tanto de la primera como de la segunda instancia.

Por la apelada se opone al recurso de apelación.

SEGUNDO:El primer motivo del presente recurso se fundamenta en la indebida desestimación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, que fue resuelta mediante auto de fecha 10 de julio 2013 (folios 398 y 399) confirmado por auto de 26 de septiembre de 2013 (folios 425 y 426).

El motivo no puede ser estimado, pues se obvia y no se tiene en cuenta que la recurrente (Bankia) consintió en primera instancia la resolución de 10 de julio 2013, siempre y cuando en la citada resolución (en su fundamento de derecho segundo y en su parte dispositiva) se desestima la excepción de litisconsorcio pasivo necesario formulada por la demandada al no haberse traído a las actuaciones a la entidad Caja Madrid Finance Preferred; y hemos de tener en cuenta que contra la indicada resolución se interpuso recurso de reposición mediante escrito de 19 de julio 2013 por la representación procesal de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A (folios 416 y 417) y de conformidad al escrito reseñado el recurso tiene su fundamento al considerar infringido el artículo 13 LEC y, a su vez, en el suplico se solicita 'reponer el Auto recurrido en el sentido de estimar la intervención como parte demandada a CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A. en el presente procedimiento, con los efectos procedentes, todo ello de conformidad con el artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ', por lo que el auto de 26 de septiembre 2013 sólo resuelve sobre el objeto del recurso, es decir, sobre el fundamento de derecho primero del auto y parte dispositiva referida a la intervención solicitada.

En consecuencia, el pronunciamiento sobre la desestimación del litisconsorcio pasivo necesario devino firme, a los efectos del artículo 207.2 LEC , y , a su vez, de conformidad al artículo 454 de la misma Ley al disponer 'Salvo los casos en que proceda el recurso de queja, contra el auto que resuelva el recurso de reposición no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de reproducir la cuestión objeto de la reposición al recurrir, si fuere procedente, la resolución definitiva', por consiguiente, si no se recurrió por la representación de la demandada BANKIA S.A., el pronunciamiento sobre la desestimación del litisconsorcio pasivo necesario, no puede reproducirse esta pretensión en esta segunda instancia.

En todo caso, en modo alguno podrían ser de recibo las alegaciones que se realizan en el motivo, de conformidad a lo acordado en supuestos similares por esta Audiencia, así Sentencia Sección 10ª 12 de mayo de 2014 recurso 200/2014 'Se reproduce por la entidad apelante la excepción de falta de litisconsorcio pasivo por no llamamiento al pleito de Caja Madrid Finance Preferred, S.A. entendiendo que dicha entidad debe ser parte procesal por haber emitido los títulos litigiosos y abonado los cupones o rentabilidad con lo que está revestida de interés directo y legítimo. Sin embargo el reproche quiebra por la potísima razón de que ese interés legítimo y directo que se predica por la parte apelante ha sido rechazado y de forma reiterada por este Tribunal en las resoluciones dictadas los días 22- 11-2013 (Rollo de Apelación 582/2012), 15-1-2014 (Rollo de Apelación 443/2013) 22-1-2014 (Rollo de Apelación 10/2014), 27-2-2014 (Rollo de Apelación 13/2014) y 11-2-2014 (Rollo de Apelación 41/2014), por lo que el rehúse de la excepción ha de producirse inexorablemente, sin necesidad de adentrarnos en el abuso de la personalidad del ente social que dicha argumentación que preconiza la prosperabilidad de la exceptio plurium consertium comporta, si se opera con el instituto jurídico del lifting veil consagrado por una ya copiosa línea jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo', Sentencia Sección 18ª 7 de mayo 2014, recurso 186/2014 , Sentencia Sección 19ª 31 de marzo 2014 recurso 133/2014, entre otras.

TERCERO: LAS OBLIGACIONES SUBORDINADAS

En primer lugar, y antes de resolver sobre los concretos motivos del recurso, hemos de reseñar la naturaleza y características de los productos financieros objeto de las actuaciones.

Con relación a las obligaciones subordinadas se encuentran reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y como señala en su Exposición de Motivos 'Como novedades destacables, la Ley introduce entre los posibles recursos propios de la figura de las obligaciones subrogadas, préstamos participativos o similares. Sin perjuicio de su uso por otras Entidades, esta figura puede ser muy útil en el saneamiento de aquellas que por su naturaleza jurídica no pueden emitir capital -Cajas de Ahorro- o experimentarían dificultades y limitaciones para hacerlo -Cooperativas de Crédito-. El otro aspecto importante que la Ley regula es el de la deficiencia de los recursos propios como consecuencia de operaciones del grupo financiero -tales como autocartera a través de instrumentales o filiales, participaciones cruzadas, financiación de la Sociedad a los accionistas y otras diversas formas de enmascarar la situación real de estas Entidades-. Para atacar esos problemas de insuficiencia del capital, se establece la obligación de presentar cuentas consolidadas de las Entidades de depósito y financieras entre las que se establezcan relaciones de dominio. En la definición de las Entidades a consolidar, la Ley se inspira en la normativa de la VII Directiva de la Comunidad Económica Europea', y en su artículo 7.1 'A los efectos del presente Título, los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidables de entidades de crédito comprenden: ... Las financiaciones subordinadas'.

Las obligaciones subordinadas ,como pone de relieve autorizada doctrina -Tapia Hermida-, constituyen una mutación o alteración del régimen de prelación común a las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento, constituyendo uno de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside, como señala el profesor Sánchez Calero, 'en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento' y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad.

De estas notas se ha de derivar que se trata de un producto complejo, requiere conocimientos técnicos más allá de los que pueda tener un inversor minorista, y una detallada información, como se desarrollará más adelante.

CUARTO: PARTICIPACIONES PREFERENTES

Las participaciones preferentes se encuentran reguladas a través de la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril (BOE de 12 de abril), por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluyen las participaciones preferentes.

La normativa ha sido parcialmente modificada por el Real Decreto-Ley 24/2.012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito (intervenidas) (BOE 31/08/2.012).

De la regulación legal aplicable a las participaciones preferentes, y de conformidad a la doctrina, hemos de derivar las notas características de las mismas:

1.- Rentabilidad

La rentabilidad de la participación preferente está condicionada legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora conforme a lo previsto en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo al establecer que las condiciones de la emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones preferentes, si bien:

a) El consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz podrá cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo.

b) Se deberá cancelar dicho pago si la entidad de crédito emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, no cumplen con los requerimientos de recursos propios establecidos en el apartado 1 del artículo 6.

En todo caso, el pago de esta remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. El Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable. La cancelación del pago de la remuneración acordada por el emisor o exigida por el Banco de España no se considerarán obligaciones a los efectos de determinar el estado de insolvencia del deudor o de sobreseimiento en el pago de sus obligaciones, de acuerdo con lo previsto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. No obstante, el pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de la emisión, y con las limitaciones que se establezcan reglamentariamente, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

En consecuencia, la participación preferente goza de un especial régimen o sistema de rentabilidad, por lo que viene condiciona legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora o de los del grupo en el que ésta se integre y, que tras la reforma de la Disposición Adicional 2ª de la Ley 13/1985, en la Ley 6/2011, puede además depender de la decisión del órgano de administración de ésta.

La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste, aunque sí participa en sus pérdidas, por lo que puede darse la paradoja de que el inversor en participaciones preferentes, habiendo asumido un riesgo equiparable al de los accionistas de la entidad de crédito emisora, tenga menor derecho de participación en el beneficio repartido a éstos, ya que lo más habitual es que el rendimiento reportado por la participación preferente consista en la modalidad de 'interés' fijo pero devengable bajo las condiciones expuestas. Con base a la reforma producida con la Ley 6/2011, como ya hemos señalado, podría también producirse la situación de que los accionistas de la entidad de crédito emisora tuvieren derecho al pago de dividendo mientras que los titulares de participaciones preferentes no recibieran su rendimiento o interés en función de una decisión del órgano de administración.

2.- Vencimiento

La participación preferente no atribuye derecho a la restitución de su valor nominal. Es un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento ya que la DA 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo (número 1) establece, de forma imperativa, que 'los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad,..., y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece' y, a su vez, 'Tener carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. A estos efectos, el Banco de España podrá condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad'.

En consecuencia, y a diferencia de otras posiciones jurídicas (como las del depositante de dinero o del obligacionista ordinario), la participación preferente no atribuye derecho de crédito contra la entidad de crédito emisora por el que su titular quede facultado para exigir a ésta la restitución del valor nominal invertido en ella bajo determinadas circunstancias de tiempo o vencimiento.

3.- Liquidez

La liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice. Este hecho -que el medio exclusivo de recuperación del nominal de la participación preferente sea su venta en un mercado secundario de valores- determina que el dinero invertido en ella deviene prácticamente irrecuperable ante los hechos que, legalmente, determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad, es decir, que el pago de la misma acarrease que la entidad de crédito dejase de cumplir sus obligaciones en materia de recursos propios o porque no haya obtenido beneficios ni disponga de reservas repartibles; o tras la Ley 6/2011, porque así lo decida el órgano de administración de la entidad de crédito.

Asimismo, la desactivación del sistema de rentabilidad de la participación preferente y el consiguiente impago de la misma es signo de crisis de la entidad de crédito «deudora» cuyo efecto correlativo en los 'per se' miedosos mercados de valores, es la desaparición de la liquidez de la inversión y la pérdida de su seguridad o posibilidad real de recuperar el dinero invertido. En otros términos: el único incentivo del mercado secundario de participaciones preferentes consiste en el pago regular de sus intereses o sistema de rentabilidad; por tanto, su desactivación elimina la rentabilidad y la liquidez de la inversión así como su seguridad. La participación preferente deja de ser un valor para convertirse en instrumento de inversión de máximo riesgo carente de liquidez, rentabilidad y seguridad.

Por ello, la calificación legal de la participación preferente como instrumento de deuda es incorrecta y también engañosa, aspecto no exento de relevancia ante su colocación entre clientes minoristas ex artículo 78 bis LMV.

4.- Seguridad

El nivel de seguridad en la recuperación de la inversión que ofrece la participación preferente es equiparable al que deparan las acciones. Al igual que sucede con éstas, el único supuesto en el que podría nacer un derecho al pago del valor nominal de la participación preferente sería el de la liquidación de la entidad de crédito emisora (y también de la sociedad dominante de ésta). Pero se establece que el orden de prelación del crédito que en tal caso la participación preferente llegase a atribuir se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la entidad dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito en la que ésta se integre. Esto significa que en caso de liquidación de la entidad de crédito emisora (o de su sociedad dominante) la recuperación del dinero invertido en participaciones preferentes exige el previo y completo pago de la totalidad de los créditos de los acreedores de ésta y, acaso, también de los del grupo en el que la misma se integra.

Ello conlleva que la participación preferente es un valor de riesgo equiparable a las acciones o, en su caso, al de las cuotas participativas de cajas de ahorros o de las aportaciones de los socios de las cooperativas de crédito. Por tanto, el riesgo que asume el inversor en participaciones preferentes es el mismo que el de los accionistas, pero con la siguiente particularidad no exenta de interés, relativa a que los accionistas son titulares de derechos de control sobre el riesgo que soportan, derechos de los que carece el inversor en participaciones preferentes, ya que a éste no se le reconoce derecho alguno de participación en los órganos sociales de la entidad de crédito emisora. Conviene también observar que los accionistas participan de forma directa en la revalorización del patrimonio social del emisor en proporción al valor nominal de sus acciones; en cambio, ante tal eventualidad favorable, el valor nominal de la participación preferente permanece inalterable mientras que, por el contrario, sí cabe su reducción en caso de pérdidas del emisor.

En definitiva, el nivel de riesgo de la inversión en participaciones preferentes es mayor que el deparado por las acciones ordinarias como arquetipo del valor de riesgo. Mayor porque, a diferencia de las acciones ordinarias, la participación preferente es un valor de capital cautivo al estar legalmente desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora que permitiese a su titular participar en el control del riesgo asumido; también carece 'ex lege' de derecho de suscripción preferente respecto de futuras emisiones tanto de acciones como de nuevas participaciones preferentes, por lo que no genera rendimientos en forma de venta de derechos de suscripción.

De estas notas se ha de derivar, de igual modo que respecto de las obligaciones subordinadas, se trata de un producto complejo, que requiere conocimientos técnicos más allá de los que pueda tener un inversor minorista, y una detallada información, como se desarrollará más adelante.

QUINTO: DEBER DE INFORMACIÓN

Al respecto, hemos de efectuar unas consideraciones generales que podemos sintetizar con la STS 20 enero de 2014 recurso 879/2012 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto. Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros ( Markets in Financial Instruments Directive ), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica 'Good faith and Fair dealing' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.

En concreto, respecto a los supuestos del presente recurso, Obligaciones Subordinadas Caja Madrid 2010-1 y Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009, suscritas el 5 de mayo 2010 y 12 abril 2011, hemos de tener en cuenta que 'las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes' del art. 19 Directiva 2004/39/CE ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales artículos 78 y ss. de la Ley 24/1998, de 28 de julio, del Mercado de Valores . También había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación.

De conformidad a la legislación aplicable, tanto las obligaciones subordinadas como las participaciones preferentes se incardinan como productos financieros complejos, el artículo 79 bis 8.a) LMV (conforme a la Ley 47/2007 ) considera valores no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo es de «general conocimiento'. Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las: (i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo. En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquellos en los que concurran las siguientes tres condiciones: (i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

Por consiguiente, tanto las participaciones preferentes como las obligaciones subordinadas han de calificarse como valores complejos porque no aparecen en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumplen ninguno de los tres referidos requisitos.

Al tratarse de productos complejos, la información al cliente cobra una especial importancia, y, en concreto, las obligaciones de información vienen reguladas en el artículo 79 bis del que cabe destacar que este deber se ha de mantener en el tiempo 'en todo momento' (apartado 1), con una información 'imparcial, clara y no engañosa' (apartado 2), y además deben proporcionarles 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ' (apartado 3).

El RD 217/2008, de 15 de febrero, en su artículo 64 regula, con mayor detalle, este deber de información, al disponer: '1. Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

El mismo precepto, su apartado 2, especifica que 'En la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art 79 bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test, de conformidad al nº 7 implica que deberá de solicitarse información sobre sus conocimientos (estudios, profesión, u otras análogas), su experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

Lo que se complementa en el RD 217/2008, así el Artículo 73 ' Evaluación de la conveniencia' 'A los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis.7 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que prestan servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado. En este sentido, la entidad podrá asumir que sus clientes profesionales tienen la experiencia y conocimientos necesarios para comprender los riesgos inherentes a esos servicios de inversión y productos concretos, o a los tipos de servicios y operaciones para los que esté clasificado como cliente profesional'.

El artículo 74 referido a 'Disposiciones comunes a las evaluaciones de idoneidad y conveniencia' se señala '1. A los efectos de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes.

2. En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información prevista en los apartados 6 y 7 del artículo 79 bis de la Ley/1988, de 28 de julio.

3. Asimismo, las entidades tendrán derecho a confiar en la información suministrada por sus clientes, salvo cuando sepan, o deban saber, que la misma está manifiestamente desfasada, o bien es inexacta o incompleta'.

Y todo ello se ha de completar al tener el actor-apelado la condición de consumidor, a los efectos de LGDCU (RDLeg. 1/2007) y en su artículo 60 dispone '1. Antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo'.

SEXTO: PRUEBAS APORTADAS RESPECTO DELCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE INFORMACIÓN POR LA APELANTE

En los motivos de apelación se alega el haberse dado la información tanto precontractual como contractual de conformidad a lo establecido en la Ley de Mercado de Valores; por lo tanto, y según la tesis del recurso, la sentencia de instancia ha establecido de manera arbitraria y sin prueba que no ha existido la misma.

La información dada al demandante-apelado se encuentra en los documentos 2 a 9 de la contestación (folios 129 a 151), y documentos 12 a 14 de la contestación (folios 154 a 156), aportándose, a su vez, los originales de los documentos 6, 7, 8, 9 y 14, con el escrito de 13 abril 2013 (folios 182 a 193) y, por último, también debemos examinar la prueba testifical practicada en el acto del juicio.

Con relación a los documentos aportados con la contestación, los que vamos a agrupar en tres apartados según se refieran a las participaciones preferentes o a las obligaciones subordinadas, o si pueden entenderse como generales, sin poder atribuirse a una de ellas, y son los siguientes:

1.- Respecto de los documentos que podríamos denominar como generales, se aporta como documento 12 el contrato de depósito o administración de valores de fecha 27 de febrero de 2004 (folio 154), se trata de un 'contrato-tipo' como, de manera expresa, se reseña en el mismo; y como documento 6 (original en los folios 182 a 187 de las actuaciones) 'Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión' suscrito el 5 de mayo de 2010, en el que se clasifica al cliente como 'minorista', el documento 2 de la contestación es el mismo documento que el ya reseñado documento 6, por lo que se trata de un duplicado.

2.- Con relación a las obligaciones subordinadas suscritas el 5 de mayo de 2010 se aportan los siguientes documentos:

2.1.- Orden de suscripción de valores de fecha 5 de mayo de 2010 (fecha valor 7-6-2010), por 48 títulos, nominal de 48.000 EUR, mercado primario, depósito 85464973, vencimiento 7-06-2020, OB. SUBORDINADAS CAJA MADRID 2010-1, y como titular y ordenante don Urbano , que rubrica en el apartado de firma-ordenantes (documento 14 de la contestación, original en el folio 193).

2.2.- Resumen de la 'Emisión de Obligaciones Subordinadas 2010-1 de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid' (documento 7, original folios 188 a 190), en el que figura la firma de don Urbano en el apartado 'Firma del suscriptor...' (folio 188) y en el apartado 'Por la presente declaro haber recibido la información contenida en las hojas precedentes' (folio 190), en ambos supuestos consta la fecha 5 mayo 2010.

2.3.-Documento denominado 'Instrumento financiero/Servicio de inversión: OB.SUB.CAJAMAD. 2010. D. Urbano , DNI/NIF NUM000 , o en su caso, el representante legal, debidamente acreditado, manifiesta que ha sido informado de que el instrumento financiero referenciado ha sido clasificado como instrumento financiero complejo debido a los riesgos asociados. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado antes de su amortización. Asimismo, se le ha informado de las características propias de las emisiones subordinadas en cuanto que en el orden de prelación de créditos se sitúan por detrás de los acreedores comunes del Emisor, depositantes, acreedores con privilegio y acreedores ordinarios ' (documento 8 de la contestación, original folio 191).

2.4.- Test de conveniencia, también efectuado a D. Urbano en fecha 5 de mayo 2010, en el mismo se contienen 4 preguntas relativas a 'los conocimientos sobre la variedad de productos y funcionamiento de los mercados financieros' y figura una 'X' en el apartado b) 'Entiendo la terminología', sobre 'la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija' y figura una 'X' en el apartado d) 'Sí, conozco todos los aspectos', sobre los conocimientos y entendimiento 'de las variables que intervienen en la evolución del producto como son' 'la naturaleza de la deuda subordinada, que a efectos de la prelación de créditos se sitúa detrás de los acreedores comunes' 'la valoración está influida por la evolución de los tipos de interés y las calificaciones del crédito 'ratings'' y figura una 'X' en el apartado d) 'Sí, conozco el funcionamiento detallado de estas variables', y por último 'Ha realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones de renta fija' y figura una 'X' en el apartado c) 'Sí, en los últimos 12 meses', por lo que se concluye que el resultado del test es 'CONVENIENTE' al tener conocimientos y experiencia necesarios para comprender y, en consecuencia, contratar en este momento o en el futuro, las siguientes familias de productos: 'Renta fija deuda subordinada' y termina 'La realización del presente test no supone asesoramiento personalizado al cliente, sino una evaluación de su experiencia y conocimientos, para valorar si son suficientes para comprender los riesgos del producto sobre el que el test se realiza' (documento 9 de la contestación, original folio 192 y vuelto).

3.- Con relación a las participaciones preferentes suscritas el 12 de abril de 2011 se aportan los siguientes documentos:

3.1.- Orden de compra de valores de fecha recepción 12 de abril de 2011 (plazo validez 12-5-2011), por 500 títulos, nominal de 50.000,00 EUR, MER. INT., depósito 85623494, cambio límite 100,000000%, PARTICIP. PREFERENTES CAJA MADRID 2009, y como titular y ordenante don Urbano , que rubrica en el apartado 'Titulares' (documento 13 de la contestación, folio 155).

3.2.- Resumen de la 'Emisión de Participaciones Preferentes' (documento 3 de la contestación, folios 135 a 138), en el que figura la rúbrica de don Urbano en el apartado 'Por la presente declaro haber recibido la información contenida en las hojas precedentes' (folio 138), y la fecha de 12 abril 2011.

3.3.- Documento denominado 'Instrumento financiero/Servicio de inversión: P. PREFCAJA MADRID 09. D. Urbano , DNI/NIF NUM000 , o en su caso, el representante legal, debidamente acreditado, manifiesta que ha sido informado de que el instrumento financiero referenciado presenta un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo, se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo. Y que si en un momento determinado no se pagara remuneración, ésta no se sumará a los cupones de los periodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo 'preferente' no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias' (documento 4 de la demanda, folio 139) con firma y fecha 12 abril 2011.

2.4.- Test de conveniencia 'RENTA FIJA PARTICIPACIONES PREFERENTES', en el mismo se contienen 4 preguntas relativas a 'los conocimientos sobre la variedad de productos y funcionamiento de los mercados financieros' y figura una 'X' en el apartado c) 'Conozco el funcionamiento general de los mercados financieros', sobre 'la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija' y figura una 'X' en el apartado c) 'Conozco los aspectos necesarios', sobre los conocimientos y entendimiento 'de las variables que intervienen en la evolución del producto como son 'la naturaleza de la Deuda Perpetua o Participaciones Preferentes' y 'El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro' y figura una 'X' en el apartado c) 'Conozco el funcionamiento general de estas variables', y por último 'Ha realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones de renta fija' y figura una 'X' en el apartado b) 'Sí', por lo que se concluye que el resultado del test es 'CONVENIENTE' al tener conocimientos y experiencia necesarios para comprender y, en consecuencia, contratar en este momento o en el futuro, las siguientes familias de productos: 'Renta fija participaciones preferentes' y termina 'La realización del presente test no supone asesoramiento personalizado al cliente, sino una evaluación de su experiencia y conocimientos, para valorar si son suficientes para comprender los riesgos del producto sobre el que el test se realiza' (documento 5 de la contestación, folio 140) y en el reverso figura la fecha 12 de abril de 2011 y la firma del cliente.

Respecto a las pruebas practicadas en el acto del juicio (como se deriva del soporte audiovisual de 4-11-2013), la apelante hace referencia a la testifical de los empleados de la demandada; y tras el visionado del soporte audiovisual, don Donato , quien intervino en la comercialización de las obligaciones subordinadas, su testimonio se limita a manifestar que en el momento de la suscripción se le ofrecieron otros productos y se le informó de los riesgos, su perfil no era conservador al haber suscrito otros productos de renta variable (hora 11:47), y doña Rebeca , quien atendió al cliente en la suscripción de las participaciones preferentes, manifiesta que le ofrecieron varios productos, así depósitos a uno y tres años, y las participaciones preferentes si encontraban clientes que las vendieran, les costó 15 días en encontrarlo, en el momento de contratar le informó de los riesgos (hora 11:38) se trata de un cliente de Caja Madrid desde hace 19 años, con productos de riesgo, en ese momento no era conservador (11:39).

SÉPTIMO: VALORACIÓN DE LA PRUEBAS SOBRE EL CUMPLIMIENTO DEL DEBER DE INFORMACIÓN

Las pruebas examinadas en el anterior fundamento, de igual modo que en la sentencia de instancia, y pese a los argumentos del recurso de apelación, nos han de llevar a concluir que por la demandada-apelante no se cumplió con los deberes establecidos tanto la Ley Mercado de Valores como en el RD 217/2008, así y con carácter general, la información de los documentos examinados, a los efectos del artículo 79 bis LMV no puede entenderse como 'imparcial, clara y no engañosa' (apartado 2 ) y además no puede calificarse como información que de manera comprensible sea la adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, incluyendo orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias (apartado 3), y hemos de reseñar nos encontramos ante un cliente 'minorista' tal y como se deriva del documento 6 de la contestación.

Los documentos 6 y 12 de la contestación no tienen información sobre los productos financieros concretos, así sobre las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, por lo que obviamos su examen.

Los documentos de suscripción y compra (documentos 13 y 14 de la contestación) no contienen información alguna sobre la complejidad y naturaleza de los productos financieros, e incluso con información no adecuada a un cliente minorista, así en ambos se hace referencia a 'DEPOSITO', sin que, respecto de las participaciones preferentes se efectúe referencia alguna a su carácter 'perpetuo', a su vez, en ambos supuestos, se limitan a reseñar: 'Esta orden se tramita conforme a la política de ejecución de órdenes de la entidad, de la que una vez informado el cliente, ha sido aceptada por el mismo'.

Los documentos referidos como 'Resumen de la 'Emisión de Participaciones Preferentes' (documento 3 de la contestación, folios 135 a 138) y Resumen de la 'Emisión de Obligaciones Subordinadas 2010-1 de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid' (documento 7, original folios 188 a 190), no pueden ser suficientes para derivar que por la demandada se cumplió el deber de información.

En primer lugar, no puede derivarse la misma por figurar en la antefirma 'Por la presente declaro haber recibido la información contenida en las hojas precedentes', pues no acredita cuál fue la información que se le dio, y si fue suficiente y adecuada. Lo que de igual manera se puede predicar de los modelos de suscripción de valores, respecto del apartado, incluso tras la firma del titular(es), de haber 'recibido información sobre el instrumento financiero al que se refiere esta orden...'.

A tal efecto, como se ha pronunciado esta Audiencia Provincial en Sentencia de la Sección 19ª del 31 de marzo de 2014 recurso 133/2014 'con la entrega del denominado folleto o tríptico en el que los demandantes declaran haber recibido la información contenida en ese folleto sin acreditar en que consistió esa información y explicaciones ni cuánto tiempo se dedicó a esa labor para así poder concluir si la misma pudo o no ser suficiente o completa; debiendo recordar con la sentencia de 15 de marzo de 2.013 de la Audiencia Provincial de Asturias que la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia, que suele constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, en el sentido de haber sido debidamente informados, 'no significa que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información', ni tampoco 'constituye una presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información', siendo expresión de lo que se dice el art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios', de lo se viene a inferir que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refiere son inexistentes o 'ficticios', como literalmente se expresa en el término legal; es decir, que como continúa diciendo la sentencia últimamente citada ' en el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor la formación es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual ', de ahí la obligación que el legislador impone a la entidad financiera o al banco para que desarrolle una determinada actividad informativa'.

No podemos obviar que en el tríptico-resumen no quedan debidamente advertidos todos los riesgos, pues como señala la Sentencia Sección 10ª de 23 de abril 2014 recurso 172/2014 'En todo caso, como ya resaltamos en la sentencia recaída en los Rollos de apelación 10/2014 y 91/2014 , en el tríptico no quedan debidamente advertidos los riesgos de crédito, como tampoco el riesgo de liquidez de las emisiones y la posibilidad de no poder deshacer la posición ante escenarios adversos, como tampoco el riesgo de mercado ni el riesgo de absorción de pérdidas, ni el funcionamiento de la opción call, ni las reducciones del índice de cobertura sobre pérdidas o de superávit de recursos propios sobre el mínimo regulatorio, lo que mal cohonesta con el deber de información exigido en el artículo 79 bis de la LMV que presupone la necesidad de que el cliente minorista conozca los riesgos asociados al producto en que invierte para que la prestación de su consentimiento no esté viciada; de ahí la obligación de la entidad financiera de proporcionar una información comprensible y adecuada' y Sentencia de la misma Sección 10ª 16 de abril de 2014 recurso 47/2014 'que efectivamente fuera entregada esa información, se trata de una observancia meramente «formularia» -es decir, realizado por fórmula, «cubriendo lasapariencias»()- de las exigencias normativas, orientada más a que la entidad ahora demandada-recurrente pudiera considerarse a cubierto frente a eventuales reclamaciones futuras que con el decidido propósito de satisfacer, de verdad, el derecho a una información adecuada -«... clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo...», sin que se haya justificado ninguna antelación a la firma de la orden de canje y, por lo tanto, sin conceder un período de tiempo razonable durante el cual poder leer detenidamente la documentación con precedencia a la decisión de aceptar la propuesta de la entidad demandada-recurrente'.

Los testigos reseñados en el anterior fundamento se limitan a manifestar que informaron de los riesgos, empero, de sus manifestaciones se ha de derivar el carácter genérico de la información dada. Es más, respecto de las participaciones preferentes el resumen aportado se refiere a la información de mayo de 2009, cuando se suscriben el 12-4-2011 (dos años después), y en el resumen de la emisión aportado se hace referencia a cuentas del 2008 no auditadas, de igual modo, no consta que los rating de la garante (Caja Madrid) que se reflejan en el folio 135 vuelto, se mantuvieron inalterables desde la fecha de la emisión hasta la fecha en que se compran por don Urbano , y como hemos reseñado con anterioridad, la entidad financiera tiene la obligación de mantener informado al cliente minorista, por lo que, en todo caso, la información no se encuentra actualizada, y la testigo doña Rebeca se limita a manifestar que sabían que la entidad iba bien (11:40), manifestación genérica que nada aclara.

Respecto a los documentos en los que don Urbano reconoce la existencia de los riesgos (documentos 4 y 8 de la contestación) de los mismos no podemos derivar que se cumpliera por la demandada-apelante el deber de información, pues no pueden resumirse en apenas diez líneas toda la complejidad de los productos (fundamentos de derecho tercero y cuarto de la presente resolución), y con términos de difícil comprensión para quién no tiene conocimientos especiales sobre la complejidad de los productos.

Es más, como señala la Sentencia de esta Audiencia Provincial de Madrid Sección 10ª 16 de abril de 2014 recurso 47/2014 'Numerosas resoluciones de las Audiencias consideran, a propósito de esta suerte de reconocimientos, que «.. .La inclusión en el contrato de una declaración de ciencia en tal sentido en el caso del inversor, básicamente, que conoce los riesgos de la operación- no significa, sin embargo, que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información, no constituye un presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación ni de que el inversor, efectivamente conozca los riesgos , último designio de toda la legislación sobre transparencia e, información. ..» ( SSAAPP de Illes Balears, Secc. 3.ª, 520/2012, de 13 de noviembre [ROJ: SAP IB 2185/2012; RA 512/2012 ] y 291/2013, de 17 de julio [ROJ: SAP IB 1613/2013; RA 145/2013 ] y Secc. 5.ª, 459/2013, de 10 de diciembre [ROJ: SAP IB 2492/2013; RA 430/2013 ] y 497/2013, de 30 de diciembre [ROJ: SAP IB 2631/2013 ; RA 515/2013]; de Asturias , Secc. 5.ª, 734/2013, de 15 de marzo [ROJ: SAP O 421/2013 ; RA 65/2013 ], 219/2013, de 23 de julio [ROJ: SAP O 2163/2013 ; RA 301/2013 ], 273/2013, de 25 de octubre [ROJ: SAP O 2733/2013 ; RA 367/2013 ], 299/2013, de 21 de noviembre [ROJ: SAP O 3003/2013; RA 417/2013 ], y Secc. 7.ª, 344/2013, de 29 de julio [ROJ: SAP O 2187/2013; RA 752/2012 ]; y Cáceres, 3/2013 [?], de 14 de enero de 2014 [ROJ: SAP CC 1/2014 ; RA 510/2013], entre otras.)'

Los test de conveniencia suscritos por don Urbano (documentos 5 y 9 de la contestación), reseñados en el anterior fundamento, la primera conclusión que podemos derivar de los mismos es que no cumplen con lo establecido en el art 79 bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), ni en los artículos 73 y 74 del RD 217/2008 , pues en las cuatro preguntas que se realizan en ninguna de ellas se solicita información sobre sus conocimientos (estudios, profesión, u otras análogas), su experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado pues, en ambos casos, en la pregunta cuarta se le pregunta sobre inversiones en emisiones de renta fija en los últimos dos años; es más, también en ambos casos, se hace referencia a la 'renta fija' lo que no es acorde al producto financiero, ni, en ninguno de los casos, se le solicita información sobre qué productos concretos ha invertido con anterioridad para derivar su experiencia inversora, tanto en la entidad Caja Madrid como en otras entidades.

A tales efectos, esta Audiencia Provincial se ha pronunciado sobre los test suscritos, idénticos a los del presente recurso y se concluye en lo inadecuados de los mismos, así SAP, Civil sección 10 del 12 de mayo de 2014 Recurso: 200/2014 'El deber de información comporta la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero conozca los riesgos asociados a tal producto para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esa falta de información se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarle información de forma comprensible y adecuada. Además, los documentos antedichos presentados por la parte demandada son incompletos y adolecen de inexactitudes. Sin ánimo de exhaustividad, es de poner de relieve que no se considera adecuado que el cuestionario gravite sobre los conocimientos y experiencia del cliente sobre la renta fija, sino que ese conocimiento y experiencia debería proyectarse sobre el producto adquirido, además tampoco puede preterirse que la entidad de inversión no sólo ha de analizar la naturaleza inversora y frecuencia de las transacciones del cliente sobre ese producto financiero complejo, sino muy especialmente el nivel de estudios que posee, su profesión actual y pretérita y su nivel de formación general, siendo poco cohonestable que se entienda la terminología sobre productos y funcionamiento de los mercados financieros y no se conozca ese funcionamiento, o que se conozcan sólo algunos aspectos de la renta fija y ello se repute suficiente para ofrecer un producto que se caracteriza por ser complejo. Además, la calificación de las participaciones preferentes como productos de renta fija mal cohonesta con la calificación que en el año 2205 efectuó el Banco de España, al señalar que las participaciones preferentes son un híbrido de capital, siendo bien conocido que las participaciones preferentes y la renta fija son dos tipologías de naturaleza financiera distinta al tenor normalmente la renta fija tradicional (bonos, obligaciones, etc.) con vencimiento cierto y determinado, mientras las preferentes por su naturaleza son siempre a perpetuidad, la renta fija tradicional es deuda senior, males que las preferentes son ultrasubordinadas y tienen un riesgo de crédito superior' y Sentencia Sección 18ª del 27 de marzo de 2014 recurso 100/2014 'Siendo así que, como bien se afirma en la sentencia recurrida, tal test difícilmente podía cumplir función alguna en relación con el producto, no consta además que los demandantes 'entendieran la terminología' sobre la variedad de productos financieros que existen en el mercado o que la demandada constatara ese conocimiento, no consta que 'conocieran los aspectos necesarios' de las operativas de activos de renta fija o que así lo constatara la recurrente, y no consta o que así lo constatara la recurrente que 'conocieran el funcionamiento general' de las variables que intervienen en la evolución de los activos de renta fija, la naturaleza de la deuda perpetua o participaciones preferentes o las inversiones de bajo riesgo en el entorno del euro. Por lo tanto es de una claridad meridiana que la realización de tal test careció de rigor alguno; se firmó tal documento como se firmó todo lo demás, lo que nos lleva al examen de la eficacia de la documentación suscrita en relación valorativa con el resto de la prueba'.

No podemos obviar que todos los documentos se suscriben en la misma fecha, así respecto de las obligaciones subordinadas el 5 de mayo de 2010 y respecto de las participaciones preferentes el 12 de abril del 2011, lo que ha de entenderse como un indicio de la falta de información, a tales efectos esta Sección 14ª en sentencia de 6 de mayo de 2014 recurso 735/2013 se recoge 'En este sentido, podemos citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 22 de enero de 2014 , que manifestó: 'Pero es que si hubiese alguna duda en punto a la unidad de acto en que se llevó a cabo la recomendación de las preferentes la realización del test de conveniencia y la contratación del producto financiero las fechas en que están datados esos documentos son sintomáticas . ' Por lo tanto, en el mismo día se le hace el test de idoneidad, (que no ha sido acreditado), se califica su perfil, se le aporta la propuesta de inversión, se le entrega el tríptico en el que se le informa del producto y se realiza la operación con la entrega del resguardo de la misma. A la vista de cómo se desarrollan los hechos, parece que la entrega de documentación, en la que se informa al cliente de los riesgos derivados del producto, es más un mero trámite para conseguir la firma del cliente que un acto en el que el comercial recabe la información necesaria para saber si el cliente, en este caso, la Sra... , sabía lo que estaba firmando'.

No pueden ser de recibo las alegaciones del recurso respecto del perfil no conservador del demandante-apelado, y esto conlleve que con los documentos suscritos tenía información suficiente tanto para suscribir las obligaciones subordinadas como las participaciones preferentes, pues no puede ser prueba suficiente del perfil que se alega las meras manifestaciones de los testigos, empleados de Bankia (lo que debe tenerse en cuenta a los efectos del artículo 376 LEC ), y, en todo caso, doña Rebeca se limitan a referir que don Urbano había suscrito otros productos de riesgo (con Caja Madrid del que era cliente desde hace 19 años) (hora 11:39) y don Donato al manifestar que el perfil de don Urbano no era conservador al tener renta variable (11:47); por lo tanto, se trata de manifestaciones genéricas, sin concreción alguna, es más, la demandada-apelante debió de haber traído a las actuaciones los otros productos de riesgo que el cliente tenía suscritos, pues pudo acceder a ellos, al ser don Urbano cliente de Caja Madrid desde hace 19 años, tal y como manifiesta la testigo doña Rebeca .

En conclusión, en contra de las alegaciones del recurso, hemos de establecer que por la demandada-apelante (con anterioridad Caja Madrid), no se cumplió el deber de información tanto respecto de la suscripción de las obligaciones subordinadas como respecto de las participaciones preferentes, con incumplimiento de sus obligaciones tanto a los efectos del artículo 79 Bis LMV como de los artículos 73 y 74 del RD 217/2008 , sin que pueda alegarse que los documentos aportados estuvieran aprobados por la CNMV o se hubieran confeccionado por la entidad financiera atendiendo a sus recomendaciones, máxime cuando éstas no podrían ir en contra de lo establecido en los preceptos legales que venimos examinando.

Se ha de tener en cuenta (como señalábamos en el fundamento de derecho quinto, con relación a la STS 20 enero 2014 ) el deber de la entidad financiera va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, pues debe exigirse que se ayude al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto; lo que, es evidente de conformidad a las pruebas examinadas, no se cumplió en ninguno de los casos, tanto con relación a las obligaciones subordinadas como con relación a las participaciones preferentes.

OCTAVO: ERROR COMO VICIO DEL CONSENTIMIENTO

En la sentencia objeto del presente recurso se concluye que los defectos de información conllevan apreciar el error como vicio del consentimiento ( artículo 1266 Código Civil ), y en el recurso de apelación se alega una indebida e injustificada apreciación del mismo.

A tales efectos, como señala la STS 20 enero de 2014 recurso 879/2012 ' Del incumplimiento de estos deberes de información pueden derivarse diferentes consecuencias jurídicas. En este caso, en atención a lo que fue objeto litigioso y al motivo del recurso de casación, debemos centrarnos en cómo influye este incumplimiento sobre la válida formación del contrato. En su apartado 57, la reseñada STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), pone de relieve que, 'si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4 y 5, de las Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias'. En consecuencia, 'a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad [vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail (C-591/10 ), apartado 27]'.

Por lo tanto, se han de examinar los requisitos para que pueda apreciarse el error vicio a los efectos del artículo 1266 Código Civil , y estos son, en síntesis, que sea esencial y excusable, así la ya citada STS 20 enero 2014 recurso 879/2012 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. El artículo 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses. Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano. El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Con base a esta doctrina jurisprudencial y trasladada al supuesto del presente recurso, con el examen de las pruebas aportadas y examinadas en el anterior fundamento, con la conclusión de haberse infringido el deber de información a los efectos tanto de la LMV como del RD 217/2008, y aunque la infracción de este deber no puede conllevar, de manera necesaria a la apreciación del error vicio, sin embargo, sí que puede incidir en su apreciación.

De esta manera, con relación al requisito de ser esencial, no podemos obviar que los defectos en cuanto a la información de los productos, la información que se le dio al actor-apelado no sólo no fue adecuada, sino también contradictoria y parcial, en cuanto a sus aspectos más importantes, así la calificación como de 'renta fija', la falta de claridad de unos términos con conceptos estereotipados, que no son sino modelos genéricos y sin relación alguna con el cliente que suscribe las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, la referencia a 'depósito' en ambos casos, con términos de difícil comprensión para quien carece de conocimientos financieros, con un perfil no adecuado a la complejidad de los productos (ya reseñábamos que no se acredita que el perfil de don Urbano pueda considerarse como 'no conservador'), el rubricarse todos los documentos (en ambos casos) en un solo día, sin que conste que la información documental fuera debidamente explicada por los empleados de Caja Madrid, y sin que pueda derivarse que don Urbano tuviera una información previa y conocimientos necesarios para comprenderla, ya hemos reseñado que estos extremos no pueden derivarse de los test de conveniencia realizados, es más, los test, además de no cumplir con lo establecido tanto en el artículo 79 LMV como en el artículos 73 y 74 RD 217/2008 , las preguntas no inciden sobre los productos financieros objeto de suscripción, por lo que ha de entenderse que sólo cuando se dejaron de percibir los cupones se llegara a tener conocimiento cierto de la complejidad y los riesgos de los productos suscritos. Los test inadecuados realizados a don Urbano , o los documentos de información de riesgos generales e inapropiados, nos han de llevar a presumir la falta de conocimiento sobre los productos contratados y sus riesgos principales, lo que conlleva apreciar que el consentimiento prestado se encontraba viciado por error.

De igual modo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera, que no fueron observados, inciden, de forma directa, sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista y sin conocimientos financieros estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente. Sin que pueda ser de recibo que debió de leerse los documentos antes de firmarlos, pues aunque lo hubiera realizado un cliente sin conocimientos previos no puede llegar a comprenderlos, máxime cuando como hemos reseñado con anterioridad, ni tan siquiera los documentos estaban actualizados, así de manera patente el resumen-tríptico de emisión de las participaciones preferentes, de mayo de 2009, cuando se suscriben en abril de 2011, por lo que no puede entenderse que pueda ser el error inexcusable e imputable a cliente, máxime si tenemos en cuenta que don Urbano era cliente de Caja Madrid desde hacía 19 años, como reconoce la testigo doña Rebeca , por lo tanto, la suscripción de los productos se efectúa con base a una relación de confianza.

No puede ser de recibo la alegación en el motivo del recurso que al venir dados los deberes de información por normas de carácter administrativo no pueden conllevar que pueda apreciarse el error como vicio del consentimiento, al respecto bastaría con traer a colación la reiterada STS 20 enero de 2014 recurso 879/2012 .

A su vez, la doctrina de esta Audiencia Provincial, así Sentencia Sección 10ª 13 de marzo 2014, recurso 44/2014 'Tampoco puede aseverarse que no ha existido incumplimiento por parte de BANKIA SA de su deber de informar, además de carecer de todo relieve, lo que se menciona ad omnem eventum, que las normas invocadas por la contraparte tengan carácter administrativo, porque no puede afirmarse con carácter general que por la naturaleza esencialmente administrativa de esa normativa su conculcación no comporte la nulidad del contrato, sino una sola sanción administrativa, ya que había de descender al análisis de la norma concreta de la regulación del mercado de valores se reputa infringida, como tampoco puede omitirse que habría de examinar la naturaleza de la norma en cuestión, particularmente si entronca con la protección que se dispensa a los consumidores, y muy especialmente si afecta al orden público, supuesto en que obviamente sí alcanzaría a la validez del contrato, al margen que la Sala Primera del Tribunal Supremo tiene declarado que no es aceptable la afirmación de la parte recurrente en el sentido de que la infracción de normas administrativas no puede dar lugar a la nulidad de un contrato, pues esta Sala, en aplicación del artículo 6-3 del CC tiene declarado que cuando analizando la índole, finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados,la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez ( STS de 25-9-2006 ), no siendo obstáculo a la nulidad que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto ( STS de 31-10-2007 , como recuerda la STS de 22-12-2009 , inscribiéndose en el mismo sentido las invocadas en la STS de 11- 6-2010)' y Sentencia Sección 19ª de fecha 24 de marzo 2014 recurso 52/2014 'Es cierto que la infracción de normas administrativas no genera, de suyo, la nulidad o anulabilidad de un contrato -pues su regulación tiene que ser examinada por la jurisdicción civil desde la normativa de esta clase, y específicamente de nuestro primer texto sustantivo privado, como es el código civil-, pero también lo es que aquella infracción puede comportar la omisión de deberes esenciales impuestos por normas imperativas a uno de los contratantes que, reflejados en una concreta operación financiera, lleva consigo la omisión dolosa que produce el consiguiente error'.

Por último, no puede traerse a colación (como se hace en el recurso) la doctrina de los 'actos propios', siempre y cuando el Tribunal Supremo al reconocer que si bien los actos propios prohíben que su autor vaya contra actos que definan claramente su posición o situación jurídica, o tiendan a crear, modificar o extinguir algún derecho, 'también lo es que tiene como presupuesto que sean válidos y eficaces en Derecho por lo que no procede su alegación cuando están viciados por error, ya que aquel conocimiento viciado, es notoriamente incompatible con la exigida «intención manifiesta» ( STS 28-9-2009 ), y también en este sentido, la STS 16-9-2004 rechaza, de manera expresa, que pueda predicarse la doctrina de los actos propios 'en los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia'. Así se deriva, a su vez, de las resoluciones de esta Audiencia Provincial, Sentencias Sección 10ª 31 de octubre de 2013 recurso 406/2013, (fundamentos de derecho 15 º y 16º) y de 16 abril de 2014 recurso 47/2014

En consecuencia, los motivos del recurso de apelación han de ser desestimados y, en consecuencia, confirmar la resolución recurrida en todos sus extremos.

NOVENO:Respecto de las costas del presente recurso, de conformidad al artículo 398.1 LEC con relación al artículo 394.1 de la misma ley , procede imponerlas a la apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por BANKIA S.A., que viene representada ante esta Audiencia Provincial por el procurador DON JAVIER ÁLVAREZ DIEZ, contra la sentencia dictada el día 3 de diciembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Madrid en el procedimiento de juicio ordinario registrado con el número 283/2013, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2649-0000-12-0135-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a 21 de julio de 2014

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.